1. Generalităţi

Legiuitorul, pe lângă procedurile generale aplicabile oricărei achiziţii, a reglementat şi situaţiile în care se impune aplicarea unor proceduri derogatorii de la regula generală.

Specific acestor modalităţi speciale, este faptul că ele nu au o reglementare completă ci numai câteva prevederi derogatorii de la regulile generale, care se completează cu normele procedurale comune aplicării şi derulării achiziţiilor publice.

O.U.G. nr. 34/2006 prevede că acordul – cadru este una din modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică alături de sistemul de achiziţie dinamic şi licitaţia electronică şi reprezintă înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere[1].

Rezultă astfel, fără putinţă de tăgadă, faptul că încheirea acordului – cadru nu reprezintă baza legală privind angajarea fondurilor publice, ci doar baza de atribuire a contractelor subsecvente, care la rândul lor, constituie temeiul legal pentru plată.

2. Comparaţie între acordul – cadru şi promisiunea civilă de a contracta

Din punct de vedere juridic „a promite” înseamnă manifestarea voinţei promitentului,  în schimb „a promite unui alt subiect de drept”, înseamnă un acord de voinţă menit să producă efecte juridice, adică reprezintă un contract[2].

Atât în domeniul dreptului comun cât şi în domeniul achiziţiilor publice, dacă părţile (respectiv promitenţii sau autoritatea contractantă şi operatorul economic) vor să desfăşoare o anumită activitate economică, ele trebuie să încheie un contract care să corespundă scopului urmărit; cu toate acestea sunt situaţii în care părţile în ciuda faptului că doresc să încheie acest contract, în realitate nu o pot face, fie datorită faptului că în acel moment încheierea este imposibilă, fie datorită efectelor unor contract premergătoare[3]. În aceste condiţii, se poate recurge la o convenţie prin care părţile promit încheierea unui viitor contract / unor viitoare contracte, convenţie care în domeniul achiziţiilor publice este întâlnită sub denumirea de acord – cadru.

Legiuitorul a stabilit că promisiunea de a contracta, în domeniul civil, trebuie să cuprindă în mod obligatoriu toate clauzele contractului promis, lipsa acestora conducând la imposibilitatea părţilor de a executa promisiunea[4]. În schimb, în domeniul achiziţiilor publice legiuitorul a enumerat elementele/condiţiile esenţiale[5] pe care acordul – cadrul trebuie să le prevadă pentru încheierea viitoarelor contractele subsecvente astfel:

• obligaţiile operatorilor economici asumate prin propunerea tehnică prezentată în cursul procedurii speciale de atribuire, în special:
  • caracteristicile tehnice – funcţionale şi de performanţă – ale produselor ce vor fi furnizate,
  • descrierea serviciilor ce urmează a fi prestate,
  • nivelul calitativ al serviciilor ce urmează a fi prestate,
  • descrierea lucrărilor care urmează să fie executate,
  • nivelul calitativ al acestor lucrări,
  • duratele/termenele de livrare, de prestare sau de execuţie începând din momentul încheierii contractului,
  • garanţiile care vor fi acordate,
  • orice alte elemente care au fost luate în considerare în etapa de analiză şi evaluare a propunerilor tehnice;
• preţul/tariful unitar, alte angajamente financiare sau comerciale, prevăzute de operatori economici în cadrul propunerii financiare;
• condiţii specifice şi formule de ajustare a preţurilor;
• orice alte elemente/clauze considerate necesare de către autoritatea contractantă.

Fiind o formă imperfectă a contractului, promisiunea de a contracta se deosebeşte de contract prin lipsa consimţământului, deoarece beneficiarul promisiunii, îşi manifestă doar dorinţa de a contracta care nu este acelaşi lucru cu consimţământul[6].

Dacă în domeniul dreptului comun legiuitorul a reglementat dreptul beneficiarului de a solicita daune interese în caz de neexecutare a promisiunii[7], în domeniul achiziţiilor publice de acest drept va putea uza autoritatea contractantă în calitatea sa de beneficiar al promisiunii doar în situaţia în care operatorul economic este în culpă[8] deoarece legiuitorul reglementează şi situaţia neîndeplinirii acordului – cadru din culpa autorităţii contractante[9].

În situaţia în care promitentul refuză să încheie contractul civil promis, la cererea părţii care şi-a îndeplinit propriile obligaţii, instanţa va putea pronunţa o hotărâre care să ţină loc de contract însă doar cu respectarea următoarele condiţii:

• natura contractului o permite,
• cerinţele legii pentru validitatea acestuia sunt îndeplinite[10].

Spre deosebire de promisiunea civilă, în cazul contractelor de achiziţie publică sau cele subsecvente unui acord – cadru, în cazul refuzului de a le semna, autoritatea contractantă are la îndemână posibilitatea reţinerii garanţiei de participare[11].

Acordul – cadrul trebuie privit ca şi promisiunea de a contracta ca fiind o etapă premergătoare atribuirii/încheierii unui contract printr-o nouă manifestare de voinţă[12].

3. Comparaţie între acordul – cadru, promisiunea de a contracta şi pactul de opţiune

Pactul de opţiune reprezintă convenţia prin care o parte rămâne legală de propria declaraţie de voinţă, iar cealaltă parte o poate accepta sau refuza, declaraţie care se va considera irevocabilă şi îşi va produce efectele prevăzute de art. 1191 cod civil[13].

Atât acordul – cadrul cât şi pactul de opţiune şi promisiunea de a contracta sunt convenţii care conferă un drept potestativ beneficiarului acestora, de opţiune, respectiv de a decide, ori nu, încheierea contractului subsecvent în cazul achiziţiilor publice sau a contractului previzionat în cazul dreptului comun.

Faţă de aceste aspecte, subliniem obţiunea legiuitorului de a nu utiliza deopotrivă noţiunea de „pact de preferinţă” şi cea de „promisiune de a contracta”, de a reglementa în mod deosebit cele două instituţii de unde rezultă fără putinţă de tăgadă că între cele două noţiuni nu există identitate[14].

Aşa cum a fost reţinut anterior, având în vedere obligaţiile părţilor care se desprind urmare a încheirii unui acord – cadrul în domeniul achiziţiilor publice sau a unei promisiuni de a contracta în domeniul dreptului comun, se pot califica aceste acte ca având natura juridică a unui antecontract, respectiv convenţii prin care părţile se obligă să încheie în viitor unul/mai multe contracte al cărui conţinut esenţial este determinat, rezultând astfel o convenţie prealabilă şi nu una previzionată.

În cazul încheirii unui pact de opţiune, promitentul nu se va angaja să încheie în viitor un contract (a face) ci îşi manifestă consimţământul la încheierea contractului, astfel încât, la data la care şi beneficiarul va opta pentru încheierea acestuia odată cu manifestarea propriei voinţe realizându-se ipso jure acordul de voinţă, contractul fiind considerat încheiat[15].

4. Comparaţie între acordul – cadru, promisiunea de a contracta şi contractul afectat de condiţie pur potestativă

Contractul încheiat sub condiţie reprezintă acordul de voinţă având un titular, un obiect şi o cauză, naşterea sa nefiind făcută în mod artificial astfel încât să depindă de un eveniment viitor pe când acordul – cadrul şi promisiunea de a contracta reprezintă drepturi eventuale, adică drepturi în devenire/în formare având existenţa pusă în discuţie, atâta timp cât nu vor apărea acele elemente a căror lipsă îi impiedică formarea[16].

Rezultă, astfel că, modalitatea actului juridic civil – condiţia – este un element extern, un eveniment extern, care este adăugat dreptului pe când eventualitatea este un element intrinsec, un element constitutiv al dreptului, care în funcţie de voinţa părţilor se realizează aproape sigur[17].

Contractul sinalagmatic încheiat sub condiţie pur potestativă[18] se aseamănă cu acordul – cadru şi cu promisiunea de a contracta deoarece atunci când debitorul obligaţiei vrea să hotărască dacă îndeplineşte sau nu obligaţia asumată, trebuie să ţină cont şi de contraprestaţia care i se cuvine pentru executarea obligaţiei sale situaţie în care va decide dacă operaţiunea este sau nu convenabilă. Important de subliniat este şi faptul că în această situaţie nu este vorba de bunul plac al debitorului ci intervine şi un element exterior voinţei sale, un element economic obiectiv, cu rol în transformarea condiţiei din pur potestativă în simplu potestativă, licită[19].

5. În loc de concluzii

Rolul acordului – cadru ca şi rolul promisiunii de a contracta este acela de a rezerva posibilitatea, ca în viitor, când va avea interesul sau mijloacele necesare, partea să îşi satisfacă necesităţile cărora contractul de achiziţie publică, respectiv contractul civil nu le poate face faţă; tocmai de aceea, legiuitorul a reglementat în mod expres şi implerativ în cazul acordului cadru faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu de această modalitate specială de atribuire a contractului de achiziţie publică, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa[20].