Aşa cum bine se cunoaşte, legislaţia în materie de achiziţii publice a instituit o serie de căi specifice de contestare a actelor specifice procedurilor de acest tip.

Astfel, împotriva actelor emise de autorităţile contractante, persoana care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, are posibilitatea de a formula contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), în termenii şi conditiile prevăzute la art. 255 – 256^2 şi urm. din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În egală măsură, în sensul celor reţinute de Curtea Constituţională a României prin Decizia nr. 284/27.03.2012, publicată în Monitorul Oficial nr. 344/21.05.2012, persoana vătămată într-un drept sau într-un interes al sau printr-un act al autorităţii contractante, are posibilitatea alternativă de a se adresa nu CNSC, ci instanţei de judecată, în condiţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

În măsura în care a fost aleasă însă calea administrativ-jurisdicţionala reprezentată de contestaţia la CNSC, în condiţiile O.U.G. nr. 34/2006, decizia prin care CNSC soluţionează contestaţia se atacă cu plângere la secţia de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel, în raza căreia se află sediul autorităţii contractante. În mod exceptional, în cazul atribuirii de servicii/lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, legiuitorul a stabilit competenta exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti, în ceea ce priveşte soluţionarea plângerii introduse împotriva deciziei CNSC.

Potrivit dispoziţiilor art. 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, “deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie”.

În sensul dispoziţiilor art. 283 alin. (1) – (1^1)din O.U.G. nr. 34/2006:

„(1) Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante (…);

(1^1) Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare, este Curtea de Apel Bucureşti, Sectia de contencios administrativ şi fiscal”.

Aşadar, în cazul concret al deciziilor CNSC, legiuitorul a reglementat în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 o cale de atac specială, denumită „plangere”.

Problema de drept care face obiectul prezentei analize este aceea de a stabili care este natura juridică a acestei căi de atac. În concret, ne propunem să lămurim dacă plângerea poate fi considerată un recurs, sau rămâne o cale de atac distinctă, având o natură sui generis.

În lămurirea naturii juridice a plângerii, trebuie să pornim în analiza de la asemănările şi deosebirile existente între aceasta şi calea de atac a recursului, reglementată de Codul de procedură civilă.

Întrucât la data de 15.02.2013 a intrat în vigoare noul Cod de procedura civilă şi întrucât, în pregătirea intrării în vigoare a respectivului Cod, O.U.G. nr. 34/2006 a fost modificată substanţial prin O.U.G. nr. 77/2012, analiza comparativă trebuie făcută ţinând cont de ambele versiuni ale Codului de procedură civilă, respectiv, ale O.U.G. nr. 34/2006.

Aşadar, sub aspectul asemănărilor, remarcăm că atât O.U.G. nr. 34/2006 (art. 283 alin. 2 din ambele versiuni), cât şi Codul de procedură civilă (atât cel vechi, cât şi cel nou) au prevăzut ca plângerea, respectiv, recursul, se soluţionează în complet format din 3 judecători. În egală măsură, art. 283 alin. (3) teza întâi din O.U.G. nr. 34/2006, în versiunea anterioară intrării în vigoare a modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 77/2012, prevedea că „plângerea se soluţionează potrivit dispoziţiilor art. 304^1 din Codul de procedură civilă” (n.a vechiul Cod de procedură civilă). Potrivit art. 304^1 din vechiul Cod de procedură civila, „recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute la art. 304, instanţa putând să examineze cauza sub toate aspectele”. Acest din urmă text legal nu a mai fost preluat de legiuitor în noul Cod de procedură civilă.

Sub aspectul deosebirilor existente între plângere şi recurs, precizăm următoarele:

(i) plângerea este formulată împotriva unei decizii a CNSC, în termen de 10 zile de la comunicare. Plângerea va conţine toate elementele prevăzute în cazul contestaţiei de art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi se depune/se transmite de către parte direct Curţii de Apel competente să o soluţioneze. Cu excepţia cazului în care plângerea este îndreptată împotriva unei decizii a CNSC ce vizează obligarea la plata unei amenzi, când CNSC este el însuşi parte în dosarul plângerii, în toate celelalte situaţii, au calitatea de părţi în judecata plângerii doar contestatorul din dosarul CNSC şi autoritatea contractantă. Chiar dacă leguitorul nu menţionează în mod expres acest lucru, suntem de părere că, în procedura plângerii, instanţa de judecată trebuie să introducă în cauză, chiar şi din oficiu, operatorul economic declarat câştigător al procedurii, pentru a-i da posibilitatea să-şi facă apărările. În egală măsură, deşi legiuitorul nu menţionează în mod expres acest lucru, plângerea poate fi introdusă şi de către operatorul economic declarat câştigător al procedurii, chiar şi în ipoteza în care acesta nu a fost parte în procedura desfăşurată în faţa CNSC (nu a formulat o cerere de intervenţie), tocmai întrucât acesta are calitatea de „persoană vătămată”, în sensul dispoziţiilor art. 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Plângerea vizează atât motive de nelegalitate, cât şi motive de netemeinicie.

(ii) în condiţiile art. 299 şi urm. din vechiul Cod de procedură civilă, recursul era formulat împotriva unei sentinţe/decizii pronunţate de instanţa de apel sau, după caz, de instanţa de fond (în cazul sentinţelor nesupuse căii de atac a apelului). În toate cazurile, recursul se depunea/se transmitea de către parte, sub sancţiunea nulităţii, instanţei care a pronunţat hotărârea atacată, în termen de 15 zile de la comunicare. Părţi în dosarul de recurs erau întotdeauna doar părţile din dosarul de fond/apel şi, după caz, în anumite condiţii, intervenienţii voluntari sau accesorii. În condiţiile art. 304 din vechiul Cod de procedură civilă, recursul putea fi formulat numai pentru motive de nelegalitate. În mod excepţional, aşa cum am precizat mai sus, art. 304^1 din vechiul Cod de procedură civilă a consacrat un efect devolutiv total în cazul recursurilor ce vizau hotărâri de fond nesupuse apelului.

(iii) în condiţiile art. 483 şi urm. din noul Cod de procedură civilă, recursul este formulat împotriva unei sentinţe/decizii pronunţate de instanţa de apel sau, după caz, chiar de instanţa de fond (în cazul sentinţelor nesupuse căii de atac a apelului). Ca şi în cazul vechiului Cod de procedură civilă, recursul se depune/transmite instanţei a cărei hotărâre se atacă, termenul de recurs fiind însă de 30 zile de la comunicarea hotărârii. Instanţa competentă să soluţioneze recursul este ICCJ sau, după caz, instanţa imediat superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată. Spre deosebire de vechiul Cod de procedură civilă, noul Cod permite doar casarea unei hotărâri, nu şi modificarea acesteia. Nu în ultimul rând, aşa cum am precizat şi mai sus, noul Cod de procedură civilă vizează doar motive de nelegalitate, nu şi de netemeinicie, nefiind preluate dispoziţiile art. 304^1 din vechiul Cod de procedură civilă.

Revenind la tema noastră, precizăm că, mai ales sub imperiul vechiului Cod de procedură civilă şi ale O.U.G. nr. 34/2006, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 77/2012, o parte însemnată a practicii de specialitate a opinat în sensul ca plângerea reglementată de art. 281 şi urm din O.U.G. nr. 34/2006 ar avea natură juridică a unui recurs. În motivarea unei astfel de soluţii, s-au invocat dispoziţiile art. 283 alin. (2) şi alin. (3) teza întâi din O.U.G. nr. 34/2006, care se raportau la recursul reglementat de art. 304^1 din Codul de procedură civilă şi care instituiau regula soluţionării plângerii, întocmai ca şi recursul, în complet de 3 judecători.

Identificarea de către aceste instanţe a plângerii cu recursul reglementat de art. 304^1 din vechiul Cod de procedură civilă a condus la consecinţe importante, în special sub aspectul probaţiunii. Invocându-se dispoziţiile art. 305 din vechiul Cod de procedură civilă, instanţele respective admiteau în judecata plângerii exclusiv proba cu „inscrisuri noi”, respingând ca inadmisibile, cu unele excepţii izolate, orice alte probe. Or, o probă extrem de importantă în etapa plângerii, mai ales în situaţiile unde erau ridicate probleme tehnice foarte complexe, este expertiza tehnică, cu atât mai mult, cu cât aceasta este în mod constant respinsă de către CNSC, sub acoperirea necesităţii de soluţionare cu celeritate a contestaţiei.

Sub imperiul noului Cod de procedură civilă, este absolut evident că este exclus orice paralelism între plângere şi recurs. Astfel, în condiţiile în care, chiar şi după apariţia noului Cod de procedură civilă, plângerea vizează, în continuare, atât aspecte de nelegalitate, cât şi de temeinicie, în timp ce recursul vizează exclusiv aspecte de nelegalitate (fiind exclusă o nouă judecată în fond), este cert că plângerea este o instituţie juridică distinctă de recurs, cu care nu se poate, în niciun caz, confunda. Este, aşadar, eronată, în opinia noastră, practica actuală a instanţelor de judecata de a înregistra şi a trata plângerile ca recursuri, pe listele cu recursurile obişnuite.

Mai mult, în ceea ce ne priveşte, apreciem că şi sub auspiciile vechiului Cod de procedura civilă şi ale O.U.G. nr. 34/2006 înainte de modificările aduse prin O.U.G. nr. 77/2012, plângerea trebuia considerată tot ca o cale de atac distinctă de recurs, cu care se asemăna, fără însă a putea fi confundată. Argumente în acest sens sunt deosebirile menţionate la pct. (i) – (ii) de mai sus, dar şi dispoziţiile art. 283 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 77/2012, potrivit cărora plângerea doar se soluţiona potrivit dispoziţiilor art. 304^1 din Codul de procedură civilă. Legiuitorul a stabilit doar faptul că plângerea vizează atât motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, nu şi faptul că aceasta este ea însăşi un recurs. Dacă ar fi intenţionat să o califice ca fiind recurs, legiuitorul ar fi menţionat în mod expres acest lucru, fără a se raporta expressis verbis la regulile de soluţionare ale recursului reglementat de art. 304^1 din Codul de procedură civilă.

Aşadar, pe ambele versiuni ale O.U.G. nr. 34/2006 şi ale Codului de procedură civilă, plângerea este şi rămâne o cale de atac sui generis, reglementată de o lege specială, distinctă de recurs. O schimbare de optică la nivelul instanţelor de judecată, din acest punct de vedere, ar fi benefica şi necesară, întrucât ar deschide posibilităţi noi sub aspectul probaţiunii, ceea ce ar fi de natură a conduce, cu adevărat, la aflarea adevărului şi la lămurirea cauzelor sub toate aspectele.

Av. Călin Alexe
Mihăilă şi Asociaţii SCA