Una dintre cele mai importante consecinţe ale instituirii controlului ex ante al ANRMAP a fost aceea că marea majoritate a autorităţilor contractante, din dorinta de a evita o posibilă respingere a documentaţiei de atribuire, au început să întocmească documentaţii în care criteriul de atribuire este, aproape invariabil, „preţul cel mai scăzut”, în detrimentul „ofertei cele mai avantajoase din punct de vedere economic”.
În acest context, ţinând cont şi de efectele negative ale crizei financiare, care a dus la creşterea concurenţei între operatorii economici participanţi în achiziţii publice, au apărut tot mai des situaţii în care ofertanţii, din dorinţa de a-şi mari şansele de câştigare a procedurii, includ în ofertele lor financiare preţuri mult inferioare valorii estimate a contractului, menţionată de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire.
Chiar dacă nu întotdeauna valoarea estimată a contractului indicată de autoritatea contractantă este una corectă, care să ţină cont de preţurile reale şi uzuale ale pieţei, tocmai din dorinţa de a înlătura eventuala concurenţă neloială, bazată pe preţuri de dumping şi, implicit, riscurile majore pentru autoritatea contractantă de a nu putea atinge obiectivele urmărite prin procedura de achiziţie publică, legiuitorul a reglementat instituţia „preţului aparent neobişnuit de scăzut”.
Potrivit dispoziţiilor art. 202 alin. (1^1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: “O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci cand preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv”.
De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 36^1 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare:
“În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a)-e) şi alin. (2), atunci cand preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective”.
Cu referire la definiţia “preţului aparent neobişnuit de scăzut”, se constată aşadar, o evidentă lipsă de corelare între dispoziţiile actuale ale art. 202 alin. (1^1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi dispoziţiile art. 36^1 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Dispoziţiile actuale ale art. 202 alin. (1^1) din O.U.G. nr. 34/2006 conţin modificările aduse prin Legea nr. 193/2013, modificări care, din păcate, nu au fost preluate de legiuitor şi în versiunea actuală a H.G. nr. 925/2006.
[su_note note_color=”#831e0c” text_color=”#fcf8ee”]CLICK AICI PENTRU A TE ABONA LA REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE[/su_note]
Conflictul evident dintre cele două texe legale trebuie soluţionat în favoarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, care au putere superioară celor ale H.G. nr. 925/2006, ce constituie un simplu act de interpretare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.
Atunci când se află în prezenţa unor oferte financiare, indiferent de numărul acestora, care reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului, autoritatea contractantă este obligată să reţină existenţa unui “preţ aparent neobişnuit de scăzut” şi, în consecinţă, să aplice procedura specifică acestor situaţii.
Simpla reţinere a unui “preţ aparent neobişnuit de scăzut” nu îndreptaţeşte în niciun caz autoritatea contractantă să respingă de plano oferta respectivă. În acest sens, dispoziţiile art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt foarte clare, dispunând dupa cum urmează:
“În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv”.
În acelaşi sens, dispoziţiile art. 36^1 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, dispun după cum urmează:
“În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legatură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă”.
Aşadar, atunci când se află în prezenţa unui “preţ aparent neobişnuit de scăzut”, autoritatea contractantă, dând eficienţa unei “prezumţii de nevinovăţie” a ofertantului respectiv, trebuie să-i solicite acestuia în scris să justifice preţul ofertat şi, ulterior, să analizeze cu atenţie răspunsurile primite de la ofertant.
Precizările exprese ale legiuitorului, sub aspectul obligaţiilor concrete ale autorităţii contractante de a solicita justificarea preţului şi de a verifica răspunsul primit, sunt extrem de importante, în contextul în care, în practică, nu de puţine ori, au fost întâlnite situaţii în care autorităţile contractante, din neglijenţă sau necunoaştere a legii, nu au solicitat justificarea preţului, considerând ab initio oferta ca acceptabilă sau, din contră, respingând-o ca inacceptabilă, după cum au existat şi situaţii în care autorităţile contractante au luat, pur şi simplu, act de depunerea unor răspunsuri ale ofertantului prin care acesta justifica preţul, fără însă a le analiza în mod real temeinicia şi corectitudinea. Astfel de conduite ale autorităţii contractante sunt, în mod evident, contrare dispoziţiilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 36^1 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conducând, în mod iremediabil, către soluţii ale CNSC de admitere a eventualelor contestaţii formulate împotriva rezultatului procedurii.
De o importanţă deosebită este însuşi conţinutul concret al adresei autorităţii contractante, prin care i se solicita ofertantului justificarea “preţului aparent neobişnuit de scăzut”. Aşa cum s-a reţinut în mod constant în jurisprudenţa CNSC şi a Curţilor de Apel, adresa respectivă trebuie să conţină indicarea clara a datelor/documentelor/explicaţiilor solicitate ofertantului respectiv în justificarea preţului ofertat. Orice neclaritate sub aspectul celor concret cerute prin adresa de solicitare clarificări este imputabilă în exclusivitate autorităţii contractante şi va putea constitui un temei suficient pentru formularea unei contestaţii împotriva rezultatului procedurii, fie de către oferantul ce a prezentat “preţul aparent neobişnuit de scăzut”, dacă oferta sa a fost respinsă, fie de către ceilalţi ofertanţi, dacă oferta acestuia a fost admisă.
Sub aspectul conţinutului concret al adresei de solicitare clarificări sub aspectul “preţului aparent neobişnuit de scăzut”, dispoziţiile art. 36^1 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, dispun după cum urmează:
“În scopul efectuării verificărilor prevazute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru”.
Dispoziţiile legale mai sus menţionate au o importanţă deosebită, întrucât instituie exemplele concrete de verificări care trebuie efectuate de autoritatea contractantă sub aspectul “preţului aparent neobişnuit de scăzut”. Deşi dispoziţiile respective stabilesc doar aspectele concrete cu privire la care se pot cere justificări, fără a obliga, în niciun caz, autoritatea contractantă să ceară clarificări sub aspectul tuturor acestora, în practică, se constată o tendinţă cvasiunanimă a autorităţilor contractante de a solicita clarificări sub aspectul tuturor aspectelor respective. O astfel de conduită este justificată, probabil, din dorinţa autorităţilor contractante de a avea justificări şi de a se pune la adăpost de eventualele contestaţii formulate fie de către ofertantul ce prezintă “preţul aparent neobişnuit de scăzut”, fie de către ceilalţi ofertanţi.
Extrem de important în economia procedurii este şi răspunsul ofertantului, prin care se încearcă justificarea “preţului aparent neobişnuit de scăzut”. Raspunsul respectiv trebuie să fie clar, complet şi concludent, pentru a putea fi luat în considerare de autoritatea contractantă.
Cu titlu de exemplu, menţionam că, în situaţia în care a fost solicitate de către autoritatea contractantă documente şi informaţii privind preţurile la furnizori, ofertantul aflat în respectiva situaţie trebuie să transmită autorităţi contractante nu doar explicaţiile concrete sub aspectul preţului sau eventualelor discount-uri oferite de furnizori, ci înseşi ofertele concrete, solicitate şi primite din partea respectivilor furnizori.
Potrivit dispoziţiilor art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:
“Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la:
a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate;
b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;
c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini;
d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;
e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat”.
Aşadar, în situaţia în care ofertantul reuseşte să justifice, prin răspunsul şi documentele transmise, preţul ofertant, prin raportare la dispoziţiile art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă va accepta justificările ofertantului, caz în care preţul îşi pierde caracterul “aparent neobişnuit de scăzut”, devenind preţ acceptat şi fundamentat.
Dimpotrivă, în situaţia în care ofertantul nu prezintă informaţiile/documentele solicitate de autoritatea contractantă sau informaţiile/documentele respective nu pot justifica preţul ofertat, oferta respectivă va trebui respinsă ca inacceptabilă, în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. f), coroborat cu art. 36^1 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.
Nu în ultimul rând, cu referire tot la inconsecvenţele existente în legislaţie sub aspectul “preţului aparent neobişnuit de scăzut”, precizăm că, în cuprinsul art. 203 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce priveşte reţinerea eventualului ajutor de stat ca explicaţie a preţului ofertat, legiuitorul a înteles să stabilească o durată minimă a termenului de răspuns acordat ofertantului, respectiv, de cel puţin 3 zile. O astfel de precizare expresă, sub aspectul termenului minimal de răspuns la clarificări, nu a fost făcută în celelalte situaţii referitoare la justificarea preţului, ceea ce poate fi de natură a genera confuzie. În ceea ce ne priveşte, apreciem că, în orice situaţie în care este pusă în discuţie justificarea unui “preţ aparent neobişnuit de scăzut”, autoritatea contractantă trebuie să ofere ofertantului un timp rezonabil pentru a răspunde, în limita cel puţin a termenului de 3 zile menţionat la art. 203 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Av. Călin ALEXE
Mihaila şi Asociatii SCA
