Una dintre problemele de maxim interes pentru practicienii în materia achiziţiilor publice şi, în special, a celor care sunt implicaţi în problemele litigioase (contestaţii la CNSC) este aceea a situaţiilor în care este, cu adevărat, posibilă şi legală completarea unei contestaţii. Deşi am mai abordat această problemă şi în alte materiale publicate, de-a lungul timpului, sub egida Revistei de Achiziţii Publice, apreciem că merita să revenim asupra sa, în condiţiile în care a rămas de maximă actualitate, neexistând nici până acum un punct de vedere unitar asupra acesteia la nivelul Curţilor de Apel şi nici măcar la nivelul CNSC.
Aşa cum bine se cunoaşte, prin raportare la dispoziţiile art. 256^2 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în funcţie de valoare estimată a procedurii, termenul de contestaţie este de 10 şi, respectiv, de 5 zile calendaristice, începând cu ziua imediat următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile legii, despre actul autorităţii contractante considerat nelegal.
Potrivit dispoziţiilor art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:
“În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înştiinţarea prin care i se aduce la cunoştinţă această situaţie, acesta să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia va fi respinsă”.
Situaţia menţionată la art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 este singurul caz în care actul normativ respectiv permite, în mod expres, completarea unei contestaţii depusă la CNSC. Aşadar, în situaţia în care CNSC constată că, unei contestaţii cu care a fost investit, îi lipsesc datele contestatorului, datele autorităţii contractante, denumirea şi obiectul contractului şi procedurii de achiziţie publică, obiectul contestaţiei, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază, mijloacele de probă pe care se sprijină şi/sau semnatura părţii sau reprezentantului persoanei juridice, în temeiul dispoziţiilor art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, va pune în vedere contestatorului că, în termen de 5 zile de la primirea înştiinţării/solicitării CNSC, să completeze contestaţia cu aspectele lipsă. În mod evident, deşi legea nu o menţionează în mod expres, în termenul de 5 zile mai sus menţionat, completările solicitate de CNSC trebuie comunicate, pentru a asigura respectarea principiului contradictorialităţii şi a dreptului la apărare, şi autorităţii contractante.
În cazul în care, desi a primit înştiinţarea CNSC, prin care i se solicită completarea contestaţiei, contestatorul nu transmite informaţiile/completările solicitate în termenul de 5 zile menţionat la art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contestaţia va fi respinsă de CNSC. Deşi legea nu menţionează în mod expres cum va fi respinsă contestaţia (ca tardivă, ca inadmisibilă, ca nefondată etc.), apreciem că situaţia este similară celei reglementate de dispoziţiile art. 200 din Noul Cod de Procedură Civilă, care instituie procedura regularizării cererii de chemare în judecată.
În sistemul Noului Cod de Procedură Civilă, în situaţia în care o cerere de chemare în judecată nu îndeplineşte cerinţele de fond şi forma menţionate la art. 194-197, judecătorul îi va comunica în scris reclamantului lipsurile şi îi va pune în vedere ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea unei astfel de comunicări, să le completeze. În cazul în care reclamantul nu se conformează solicitării instanţei, în condiţiile art. 200 alin. (3), instanţa va dispune măsura anulării cererii de chemare în judecată.
Apreciem că, pentru identitate de raţiune, în situaţia menţionată la art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, sancţiunea aplicabilă în cazul necompletării contestaţiei în termenul de 5 zile ar trebui să fie anularea şi nu respingerea contestaţiei. Asemănările între dispoziţiile art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 200 alin. (3) din Noul Cod de Procedură Civilă se opresc însa aici. Dacă dispoziţiile art. 200 alin. (4) – (6) din Noul Cod de Procedură Civilă permit formularea unei cereri de reexaminare împotriva încheierii de anulare a cererii de chemare în judecată, în sistemul achiziţiilor publice o astfel de procedură nu este posibilă, întrucât CNSC nu pronunţă nici încheieri de şedinţă şi nici nu cunoaşte instituţia camerei de consiliu în care se soluţionează o astfel de cerere de reexaminare.
În acest sens, împotriva măsurii de „respingere” a contestaţiei de către CNSC, pentru motivul prevăzut de art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul nu are decat posibilitatea formulării unei plângeri la secţia de contencios administrativ a Curţii de Apel competente, în termenul şi cu respectarea procedurii prevăzute de art. 281 şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006.
O alta situaţie, nereglementată de această dată în lege, în care s-a pus în practică problema completării contestaţiei, este aceea a situaţiei în care, după formularea unei contestaţii, operatorul economic respectiv studiază dosarul achiziţiei publice în cadrul CNSC şi/sau al autorităţilor contractante şi, ulterior, formulează o cerere de completare şi/sau precizare a contestaţiei.
S-a pus, în acest sens, întrebarea în ce măsură este legală sau permisă o astfel de completare/precizare. Aceasta este de departe una dintre cele mai discutate şi diferit soluţionate probleme în practica de specialitate.
Astfel, în acest moment, există anumite complete ale CNSC, după cum există şi o anumită parte a Curţilor de Apel din ţară (de exemplu, cele din Craiova, Cluj, Timişoara), care apreciază că nu este permisă completarea contestaţiei după studierea dosarului achiziţiei publice. Respectivii consilieri de soluţionare contestaţii şi respectivii judecători au apreciat că o astfel de cerere de completare a contestaţiei trebuie respinsă fie ca tardivă, fie ca inadmisibilă.
În esenţă, în susţinerea aceste teorii, au fost aduse următoarele argumente:
(i) singurul caz în care legiuitorul a înţeles să permită completarea contestaţiei este cel menţionat la art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;
(ii) legiuitorul a prevăzut clar termenul de contestaţie, în cuprinsul rt. 256^2 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind permise derogări de la acesta;
(iii) completarea/precizarea contestaţiei este făcută de regulă prin „Note scrise”, depuse la CNSC dupa studierea dosarului achiziţiei publice. Or, prin „Note scrise” se pot cel mult sumariza argumentele deja prezentate în contestaţia iniţială şi, nicidecum, invoca motive noi;
(iv) dacă s-a admite completarea contestaţiei după studierea dosarului achiziţiei publice, s-ar încălca regula soluţionării cu celeritate a contestaţiei şi termenul expres de soluţionare, menţionate la art. 276 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006;
(v) operatorii economici ar avea posibilitatea să studieze dosarul achiziţiei publice în cadrul autoritatii contractante, acesta având, în sensul art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, caracterul unui document public.
În acest sens, cel puţin în ultima vreme, se constată la nivelul CNSC practica de a menţiona în mod expres, în cuprinsul adresei prin care este încuviinţat accesul contestatorului la dosarul achiziţiei publice trimis de autoritatea contractantă, interdicţia de a completa contestaţia cu noi motive de fapt şi drept după respectivul studiu.
Pe de altă parte, există alte complete ale CNSC, precum şi alte Curţi de Apel (cum este cea din Bucureşti), care au tendinţa de accepta în general, cu anumite excepţii, şi de a soluţiona cererile de completare a contestaţiei, formulate de constestatori după studierea dosarului achiziţiei publice.
Partizanii acestei din urma orientări, pe care o considerăm a fi cea corectă, au adus următoarele argumente în sprijinul poziţiei lor:
(i) dacă nu s-ar permite completarea contestaţiei după studierea dosarului achiziţiei publice, ar fi golite de conţinut dispoziţiile art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, care garantează accesul contestatorului la dosarul achiziţiei publice transmis la CNSC, cu excepţia ofertelor tehnice ale celorlalţi ofertanţi, în cazul cărora este necesară prezentarea acordului expres şi prealabil al acestora;
(ii) dacă nu s-ar permite completarea contestaţiei, contestatorul s-ar vedea pus în imposibilitatea de a verifica şi critica modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, în condiţiile în care, în cazul contestaţiilor la rezultat, autoritatea contractantă transmite doar adresa privind rezultatul procedurii, nu şi alte documente din dosar;
(iii) formularea unei cereri de completare a contestaţiei nu ar întârzia sau afecta celeritatea soluţionării cauzei, mai ales în condiţiile în care CNSC are posibilitatea, în condiţiile art. 276 alin. (1) teza a doua din O.U.G. nr. 34/2006, de a prelungi termenul de soluţionare a contestaţiei;
(iv) denumirea de „Note scrise” data de contestator documentului prin care îşi completează contestaţia după studierea dosarului achiziţiei este irelevantă, CNSC având posibilitatea de a-l considera, în baza rolului sau activ, ca o cerere de completare/precizare;
(v) formularea unei cereri de acces la dosarul achiziţiei publice, în cadrul autorităţii contractante, întemeiată pe dispoziţiile art. 213 din O.U.G nr. 34/2006 şi pe cele ale Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public ar putea fi ineficientă, prin raportare la termenele de contestaţie foarte scurte prevăzute de art. 256^2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi la termenul maximal de răspuns la solicitare prevăzut de art. 7 din Legea nr. 544/2001 (10 zile de la solicitare sau chiar pana la 30 zile, în cazul problemelor dificile/complexe etc.).
Intrucât problema este de maxim interes şi întrucât există numeroase exemple de soluţii total diferite pronunţate în legătură cu cererea de completare a contestaţiei, apreciem că ar fi extrem de utilă promovarea unui recurs în interesul legii, care, în acest moment, pare a fi singură soluţie de tranşare definitivă a acestei veritabile „bătălii juridice”.
Av. Călin ALEXE
Av. Amalia DUDA
Mihăilă şi Asociaţii SCA
