În vederea realizării anumitor părţi din contract, uneori ofertantul apelează la serviciile unei terţe persoane, cunoscută cu denumirea de „subcontractant – art. 45 alin. (1) din OUG nr.34/2006: „Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.”

Dacă autoritatea contractantă nu impune, declararea entităţi rămâne la latitudinea ofertantului. Altfel: „În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi.” -art. 45 alin. (2) din OUG nr.34/2006. Însă, aşa cum se precizează în modelul de Fişă de date- Notificarea nr. 2614/28 mai 2014 (ANRMAP), în vederea calificării, ofertantul trebuie să înştiinţeze asupra numelui subcontractantului.

Asupra ajutorului pe care-l poate da subcontractantul, practica a ridicat diverse întrebări.

1. Care sunt limitele subcontractării?

Întrucât legislaţia nu limitează cota ce poate fi alocată terţei persoane, subcontractantul poate executa chiar şi 99, 99% din contract (!). Condiţionată însă de îndeplinirea cerinţelor din documentaţia de atribuire. În situaţia dată, se pare că ofertantului îi rămâne doar rolul de gestionare a contractului.

Legislaţia în materia achiziţiilor instituie un caz aparte de limitare, dacă urmează a se atribui un contract de concesiune de lucrări publice:  „[…] autoritatea contractantă are dreptul de a solicita: a) concesionarul să atribuie contracte unor terţe părţi, într-un procent de minimum 30% din valoarea totală a lucrărilor care fac obiectul concesiunii, lăsând candidaţilor posibilitatea de a majora partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze”- art. 225 din OUG 34.

Deşi considerată restrictivă o cerinţă de impunere a subcontractării, o abordare interesantă şi detaliată a subiectului se regăseşte în articolul „Propunere de lege ferenda privind subcontractarea obligatorie, alternativă la împărţirea pe loturi”, scris de echipa SCPA Ceparu şi Irimia [1].

2. E permisă subcontractarea într-un contract de furnizare?

Ordonanţa dispunând ca, doar pentru contractele de servici şi lucrări, autoritatea contractantă să aibe dreptul de a solicita „informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze” (art. 188 alin. (2) lit. h şi 188 alin. (3) lit. g), s-a creat opinia că ar fi excluse de la subcontractele contractele de furnizare.

Dar atât timp cât art. 45 nu distinge între furnizare, servicii ori lucrări, nu ar trebui să existe o altă interpretare.

Mai mult decât atât, art. 1769 Noul cod civil 2014 prevede subcontractarea drept o opţiune a  furnizorului: „(1) Furnizorul poate subcontracta furnizarea bunurilor sau serviciilor către o terţă persoană, cu excepţia cazurilor în care contractul are un caracter strict personal sau natura contractului nu permite.

(2) Există subcontractare ori de câte ori produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în acest scop.”

Date fiind argumentele pentru întrebarea nr. 2, evitarea comentariilor s-ar realiza prin clarificarea de către legiutorul a referiri la furnizare.

În noua directiva nu se face nicio diferenţiere între tipurile de contracte, fiind inclusă chiar modalitatea de plată către subcontractanţi, la art. 71 alin.(3): „Statele membre pot dispune ca, la cererea subcontractantului şi atunci când natura contractului permite acest lucru, autoritatea contractantă să transfere direct subcontractantului respectiv plăţile datorate pentru servicii, produse sau lucrări furnizate operatorului economic căruia i-a fost atribuit contractul de achiziţii publice (contractantul principal).”

3. Care e diferenţa între subcontractant şi prestator?

Răspunsul va fi dat printr-un exemplu: în documentaţia de atribuire se solicită ca ofertantul să deţină diferite resurse tehnice şi profesionale, să execute anumite activităţi. Cum ar fi, să dispună de un laborator de încercări betoane. Unii operatorii economici, pentru demonstrarea capacităţii de execuţie, apelează la serviciile unor terţe persoane.

La procedura de atribuire, un ofertant a prezentat un contract de prestări servicii, încheiat cu proprietarul laboratorului, iar altul a depus un acord de subcontractare în ce priveşte serviciile de verificare a betonului.

Într-un alt scenariu, pentru un contract de lucrări, la care, valoric, ponderea betonului reprezintă 8,5% din totalul lucrărilor, un ofertant a prezentat un contract de furnizare beton iar altul un acord de subcontractare a furnizării materialului solicitat.

[su_button url=”http://revista-achizitii.ro/wp-content/uploads/2014/04/talon-de-comanda-abonament-20141.doc” target=”blank” style=”3d” background=”#941c38″ size=”4″ icon=”icon: download”] CLICK AICI pentru a te abona la REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE[/su_button]

Pot fi acceptate cele două modalităţi de îndeplinire a cerinţelor de calificare?

Din punct de vedere juridic, răspunderea terţelor părţi este aceeaşi faţă de executant. Ambele variante răspund cerinţelor autorităţilor contractante.

Din perspectiva legislaţiei achiziţiilor, diferenţa constă în sarcina suplimentară pentru subcontractant de a depune declaraţia privind inexistenţa vreunui conflict de interese şi, corelativ pentru comisia de evaluare, să analizeze înscrisurile din acel document.

4.  Care este diferenţa dintre subcontractant şi terţul susţinător care se angajează pentru a pune la dispoziţie o parte din utiliaje ori experţi?

De remarcat mai întâi, că nici directiva abrogată şi nici cea în vigoare nu utilizează termenii de „subcontractant” şi „terţ”; întâlnim doar sintagma „o altă entitate juridică”:

Asemănările ar fi date de faptul că cele două persoane juridice se obligă:

• să pună la dispoziţia ofertantului, necondiţionat, resursele invocate;
• să îndeplinească anumite activităţi specificate din propunerea tehnică.

O diferenţă ar fi din punct de vedere al persoanei faţă de care răspund:

• subcontractantul dă socoteală ofertantului iar
• terţul susţinătorul autorităţii contractante.

Se observă că varianta a doua (angajament terţ susţinător) ar avea o forţă juridică mai mare în favoarea beneficiarului investiţiei, relaţia fiind directă, nu prin intermediul ofertantului.

Răspunsul la întrebare îl aflăm în Directiva nr. 24/2014 – art. 63 alin. (1) Utilizarea capacităţilor altor entităţi: „[…] operatorii economici pot […] să se bazeze doar pe capacităţile altor entităţi atunci când acestea din urmă vor desfăşura activităţile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacităţi. În cazul în care un operator economic doreşte să se bazeze pe capacităţile altor entităţi, acesta dovedeşte autorităţii contractante că va avea la dispoziţie resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens.”

Până la apariţia directivei, terţul susţinător din legislaţia românească executa parte din contract doar dacă ofertantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.

Prin transpunerea prevederilor europene, terţul poate prezenta un angajament ferm doar dacă va specifica partea de contract pe care o va realiza fără a fi condiţionat de incapacitatea viitoare a ofertantului. Altfel spus, terţul susţinător are şi calitatea de subcontractant.

5. Poate fi introdus un subcontractant pe parcursul derulării contractului?

HG nr. 925/2006 a abordat doar problema înlocuirii subcontractantului declarat de către ofertant încă de la început, numirea ulterioară nefiind subiect al actului normativ. E posibilă o nominalizare ulterioară? Opiniile practicienilor în achiziţii sunt împărţite, în această privinţă.

În susţinerea idei de neacceptare ulterioară a unei terţe părţi, au fost expuse diverse argumente: o introducere a unui subcontractant în etapa de execuţie (deşi iniţial în propunerea tehnică ofertantul s-a angajat că va îndeplini singur contractul), conduce la o modificarea a propunerii tehnice: „Ofertantul şi-a asumat integral riscul executării prin mijloace proprii a obligaţiilor contractuale, astfel încât, dacă i s-ar permite acestuia desemnarea ulterioară a unui subcontractant, ar însemna să se modifice oferta iniţială, ceea ce nu poate fi primit.”[2]

O părere de admitere a introducerii subcontractului pe parcursul derulării contractului e formulată astfel: „Dacă autoritatea contractantă consideră că este avantajos pentru aceasta să accepte un subcontract, în timpul derulării contractului de achiziţie publică, în locul rezilierii acestuia, apreciem că acest lucru este posibil în următoarele condiţii:

a) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a introduce un subcontractant fără acceptul autorităţii contractante;

b) Executantul va încheia un contract cu subcontractantul în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul;

c) Introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.”[3]

Subscriind opiniei de acceptare a unui subcontractant nou, aş insista asupra obligaţiei ofertantului-executant de a respecta regulile de transparenţă, de înştiinţare a autorităţii, ţinând cont de considerentul (105) teza 2 din Directiva nr.24/2014: „De asemenea, este necesar să se asigure un anumit grad de transparenţă în lanţul de subcontractare, deoarece aceasta asigură autorităţilor contractante informaţii cu privire la persoanele prezente pe şantier, cu privire la lucrările executate pentru ele sau cu privire la întreprinderile care prestează servicii în clădiri, infrastructuri sau zone precum primării, şcoli municipale, instalaţii sportive, porturi sau autostrăzi pentru care autorităţile contractante sunt responsabile sau asupra cărora exercită o supervizare directă. Ar trebui să se clarifice că obligaţia de transmitere a informaţiilor necesare intră, în orice caz, în sfera de responsabilitate a contractantului principal, fie pe bază de clauze specifice pe care orice autoritate contractantă va trebui să le includă în toate procedurile de achiziţii, fie pe bază de obligaţii pe care statele membre le vor impune asupra contractanţilor principali prin intermediul unor dispoziţii cu aplicabilitate generală.”

Aşadar, noua directivă nu interzice subcontractarea ulterioară, dar recomandă includerea unor clauze prin care executantul e obligat să-l anunţe despre orice persoană juridică ce se va implica în execuţie.

Cu atât mai mult cu cât directiva va permite plăţile direct către subcontractant.[4]

Definitoriu în clarificarea admiterii unui subcontractant în faza de derulare a contractului consider a fi articolul 71 Subcontractarea din Directivă:

„[…] (5) În cazul contractelor de achiziţii de lucrări şi în ceea ce priveşte serviciile care urmează să fie prestate la o instalaţie aflată sub directa supraveghere a autorităţii contractante, după atribuirea contractului şi cel mai târziu în momentul începerii executării acestuia, autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în lucrările sau serviciile respective, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv. Autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi notifice orice modificări ale acestor informaţii pe durata contractului, precum şi informaţiile obligatorii privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în lucrările sau serviciile respective.

În pofida primului paragraf, statele membre pot impune direct asupra contractantului principal obligaţia de a furniza informaţiile solicitate.

Acolo unde este necesar în scopul aplicării alineatului (6) litera (b) de la prezentul articol, informaţiile solicitate sunt însoţite de declaraţiile pe propria răspundere ale subcontractanţilor, în conformitate cu articolul 59. Măsurile de punere în aplicare prevăzute la alineatul (8) de la prezentul articol pot prevedea ca subcontractanţii prezentaţi după atribuirea contractului să furnizeze certificatele şi alte documente justificative în locul declaraţiei pe propria răspundere.”

6. La înlocuirea unui subcontractant ce condiţii trebuie să îndeplinească noul subcontractant?

În primul rând, într-o asemenea situaţie, ofertantul trebuie să obţină acordul autorităţii contractante[5].

Dar noua entitate va trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii pe care şi le-a asumat cel înlocuit?

Răspunsul la întrebarea 6 va fi formulat tot printr-un exemplu: pentru atribuirea unui contract de implementare platformă IT, ofertantul s-a bazat pe 5 experţii puşi la dispoziţie de un subcontractant. Conform propunerii tehnice, specialiştilor le revenea sarcina testării sistemului IT şi instruirii personalului ce urmau a utiliza platforma informatică.

Înainte de începerea etapei de instruire, subcontractantul se află în imposibilitatea de a realiza ultima activitate. Ofertantul decide înlocuirea lui.

E necesar oare ca noul prestatorul să îndeplinească toate cerinţele iniţiale (şi pentru etapa de testare) chiar dacă nu-i revine decât sarcina instruirii, la care ar avea nevoie de numai 2 experţi?

Interpretând ad literam prevederile în vigoare, ofertantul ar trebui să selecteze, la acel moment, un subcontractant care dispune de 5 experţi, chiar dacă nu va utiliza decât 2.

Opinia personală ar fi că ofertantul ar putea accepta un subcontractant ce pune la dispoziţie doar 2 experţi, numai pentru partea rămasă de realizat, similar cu introducerea unui subcontractant nou în execuţie.

Şi de această dată, ofertantului îi va reveni obligaţia înştiinţării autorităţii contractante.

Relatând doar 6 dintre dilemele subcontractări, nu consider a fi epuizat, sub nicio formă, problematica acestui subiect, practica adunând mult mai multe situaţii.

Mare parte dintre ele sperăm a se rezolva dacă, prin transpunerea noii legislaţii europene, s-ar introduce în actele normative din România prevederi explicite asupra modului de apela la ajutorul unui subcontractane, a unei terţe părţi.