Subiectul anuţat în titlu nu a generat în timp dificultăţi în aplicare, dar întrucât în practică persistă câteva situaţii atipice, e oportună clarificarea lor. La o procedură de achiziţie publică operatorii economici îşi depun oferta  cu speranţa că vor fi câştigătorii acelui contract. Din păcate, atribuirea va fi doar către un singur ofertant (excluzând încheierea de acorduri-cadru cu mai mulţi ofertanţi).

Odată finalizat procesul de atribuire, autoritatea contractantă comunică ofertanţilor deciziile referitoare la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, participanţii contestă sau nu aceste documente, iar la urmă se încheie contractul cu ofertantul câştigător. O ultimă etapă ar fi restituirea garanţiei de participare ofertanţilor, dacă nu a intervenit între timp, reţinerea sumelor respective.

Aşadar, pentru a dezbate problematica înapoierii garanţiei, trebuie analizate, mai întâi, situaţiile de nerestituire, regulile aplicabile fiind cele instituite de art. 87 alin. (1)din HG nr.925/2006, unde se prevede că ofertantul va fi sancţionat cu nereturnarea sumei dacă:

1.  îşi retragere oferta în perioada de valabilitate;

Observaţii:

• O astfel de măsură ar trebui să împiedice înţelegerile între operatorii economici, după momentul depunerii ofertelor, în care un participant ar putea fi îndemat de un altul să-şi retragă oferta.
• De reţinut ar fi cazul ofertantului care, având o propunere financiară prea mare în comparaţie cu restul concurenţilor, îşi dă seama că şansele sale de câştigare ale contractului sunt nule. După şedinţa de deschidere doreşte retragerea din competiţie şi solicită comisiei de evaluare garanţia de articipare.

La o primă impresie s-ar părea că, prin returnarea sumei, vor rămâne mai puţini în competiţie deoarece ofertantul nu mai are calitatea de participant, implicit vor fi mai puţine oferte de evaluat.

Însă, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restitui garanţia de participare întrucât cererea operatorului reprezintă tocmai o retragere a ofertei în perioada de valabilitate. Conduita corectă a autorităţii ar fi cea de reţinere a garanţiei.

2. ofertantul câştigător “nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului”.

Observatii:

• Pentru a aplica regula de mai sus, în primul rând, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că deţine o garanţie de participare valabilă. O situaţie aparte ar fi cea a expirării valabilităţii ofertelor şi a garanţiilor de participare, înainte de încheierea contractului. Prinşi în vria procesului de analiză a documentelor depuse, se poate întâmpla ca membrii comisiei de evaluare să ignore termenul de expirare, nesolicitând prelungirea lor.
• Însă, de îndată ce constată acest fapt, comisia de evaluare/ autoriatea contractantă, pentru a se proteja împotriva riscului unui eventual comportament necorespunzător al vreunui ofertant, are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor şi a garanţiilor de participare tuturor operatorilor economici încă implicaţi în procedură. Cu atât mai mult cu cât până la constituirea garanţiei de bună execuţie va fi o perioadă destul de mare şi ar putea exista un risc de neconstituire a acestei garanţii.
• O excepţie de la neaplicarea art.87 alin. (1)lit.b) o reprezintă semnarea acordului cadru.

Întrucât semnarea primului contractul secvent se poate produce după restituirea garanţiei de participare, împotriva unui eventual refuz de încheiere a contractului din partea ofertantului autoritatea contractantă nu mai poate invoca reţinerea garanţiei de participare. Practic, autoritatea rămâne “descoperită” în faţa acestui risc.

3.  fiind câştigător, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei (art.87 alin. (1)lit.c)).

Observaţie: prevederile art.87 alin. (1) lit.c) din HG nr.925/2006 nu sunt aplicabile ofertantul care nu poate semna contractul din cauza apariţiei unei situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul.

După verificarea existenţei ori a inexistenţei situaţiilor de reţinere a garanţilor de participare, autoritatea poate proceda la restituirea aestora, în condiţiile art. 88 din HG nr.925/2006:

(1)  Garanţia pentru participare, constituită de ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, se restituie de autoritatea contractantă în cel mult 3 zile lucrătoare de la data constituirii garanţiei de bună execuţie.

(2) Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei.

(3) În cazul în care autoritatea contractantă se află, conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, în situaţia de a anula procedura de atribuire, garanţia de participare se restituie după data expirării termenului de depunere a unei contestaţii cu privire la această decizie, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la această dată.

(4) După primirea comunicării prevăzute la art. 206 din ordonanţa de urgenţă, ofertanţii ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare au dreptul de a obţine eliberarea garanţiei de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorităţii contractante o solicitare în acest sens.”

Observaţie:

• acţiunea de restituirea fiind  obligatorie, ar trebuie să fie şi voluntară din partea tuturor autorităţilor contractante, fără nicio tergiversare a returnării;
• în cazul solicitării de la alin. (4), autoritatea restituind garanţia, nu mai poate reevalua oferta depusă de către operatorul respectiv. În practică se poate întâlni următorul scenariu: ca urmare a contestării, CNSC dispune anularea raportului procedurii, a actelor subsecvente şi reluarea evaluării. După comunicarea rezultatului, ofertantul M SRL solicită garanţia de participare, în baza art. 88 alin. (4) din HG nr.925/2006. Prin restituirea sumei, M SRL pierde rolul de participant la procedură. Comisia de evaluare, punând în aplicare decizia CNSC, nu mai are niciun temei legal de a reintroduce în analiză oferta depusă de M SRL.

Faptul că reţinerea şi restituirea garanţiei de participare nu au ridicat probleme complexe  se observă şi din constanţa legislativă a art. 87 şi 88 din HG nr.925 (cu excepţia alin. (3) art.88), din 2006 şi până în prezent.

Totuşi, o schimbare doar formală a art. 88 alin. (1), păstrându-se înţelesul, e propusă prin proiectul de modificare a HG nr.925/2006, postat în 28 august 2014, pe siteul ANRMAP:

«pct.64. Alineatul (1) al articolului 88 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„(1) În cazul unei proceduri organizate pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică garanţia de participare, constituită de ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, se restituie de autoritatea contractantă în cel mult 3 zile lucrătoare de la data constituirii garanţiei de bună execuţie.”»

ec. Ecaterina Milica DOBROTA