Cauza CJCE C-561/12-Nordecon AS, Ramboll Eesti AS/ Rahandusministeeriu

În Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din data de 14.02.2014 (nr. C45, volumul 57) s-a publicat Hotărârea Curţii de Justiţie din data de 05.12.2013, hotărâre care clarifică în cadrul procedurii de negociere prin publicarea unui anunţ de participare posibilitatea autorităţii contractante de a negocia sau nu cu privire la oferte neconforme cerinţelor obligatorii ale specificaţiilor tehnice stabilite în caietul de sarcini al contractului.

Astfel, în cauza C‑561/12, este dezbatută o cerere de decizie preliminară privind interpretarea articolului 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Nordecon AS, succesoarea în drepturi a Nordecon Infra AS (denumita în continuare „Nordecon”) şi Ramboll Eesti AS (denumită în continuare „Ramboll Eesti”), pe de o parte, şi Rahandusministeerium (Ministerul de Finanţe din Estonia), pe de alta parte, referitor la anularea unei proceduri de negociere de atribuire a unui contract de achiziţii publice prin publicarea unui anunţ de participare.

La 25 septembrie 2008, Maanteeamet (Autoritatea pentru drumuri) din Estonia a iniţiat o procedura de negociere prin publicarea unui anunţ de participare, intitulat „Planificarea şi construcţia tronsonului rutier Aruvalla‑Kose de pe E263”.

Prin două decizii din 10 iulie 2010, Maanteeamet a declarat ca toate ofertele erau admisibile şi a selecţionat drept câştigătoare oferta comună depusă de grupul Lemminkäinen, care era oferta cu cel mai mic preţ.

Ca urmare a contestaţiei formulate de Nordecon Infra AS, Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Rahandusministeerium a anulat aceste două decizii apreciind că, în cazul unei proceduri de negociere prin publicarea unui anunţ de participare, autoritatea contractantă nu poate negocia acele părţi ale ofertei care îndeplinesc cerinţele stabilite în mod clar şi precis în documentele pe care se întemeiază contractul, precum cele referitoare la lăţimea separatorului median. La 27 septembrie 2010, directorul general al Maanteeamet a respins oferta comună depusă de grupul Lemminkäinen şi a reţinut oferta grupului Nordecon, întrucât această ofertă propunea preţul cel mai mic, dupa cea a grupului Lemminkäinen.

În urma unei cereri de anulare formulată de grupul Merko, Rahandusministeerium a dispus, prin decizia din 26 octombrie 2010, anularea procedurii de atribuire a contractului în discuţie în litigiul principal cu precădere pentru motivul ca autoritatea contractantă a considerat în mod nelegal drept admisibilă oferta grupului Nordecon şi a reţinut‑o, fiind o ofertă care conţinea o soluţie alternativă care nu era permisă prin anunţul de participare, şi că autoritatea contractantă nu putea negocia acele părţi ale ofertei care corespondau cerinţelor stabilite în mod clar şi neechivoc în documentele pe care se întemeia contractul, precum cele referitoare la laţimea separatorului median al tronsonului în discuţie.

Nordecon, care între timp a devenit succesoarea în drept a Nordecon Infra AS, şi Ramboll Eesti AS au formulat o acţiune la Tallinna Halduskohus (Tribunalul Administrativ din Talin), care, prin hotărârea din 2 martie 2011, a respins această acţiune. Potrivit acestei instanţe, oferta reclamantelor din litigiul principal ar fi trebuit declarată inadmisibilă din moment ce anunţul de participare în discuţie a stipulat, cu încălcarea articolului 31 alineatul 5 şi a articolului 52 din RHS, luarea în considerare a preţului celui mai mic, iar nu posibilitatea de a depune soluţii alternative şi atribuirea contractului ofertantului care prezintă oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. De altfel, într‑o procedură de negociere prin publicarea unui anunţ de participare se pot negocia doar aspecte care nu sunt definite la momentul depunerii ofertei sau care nu figurează în documentele contractului.

Împotriva hotărârii pronunţate în prima instanţa, aceste două societăţi au formulat apel la Tallinna Ringkonnakohus (Curtea de Apel din Talin). Prin hotărârea din 21 decembrie 2011, aceasta din urmă instanţă a confirmat hotărârea apelată.

În ceea ce priveşte punctul 8.1 din caietul de sarcini al contractului în discuţie în litigiul principal, prin care Maanteeamet autorizase soluţii alternative, cu excepţia construcţiei părţii carosabile a unei şosele principale (în special a rampelor de acces), Tallinna Ringkonnakohus a constatat ca în anunţul de participare nu se prevazuse nici posibilitatea de a depune soluţii alternative, nici atribuirea contractului ofertantului care prezintă oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Maanteeamet ar fi autorizat, aşadar, cu încălcarea articolului 31 alineatul 5 şi a articolului 52 alineatul 1 din RHS, prezentarea de soluţii alternative. În consecinţă, oferta iniţială depusă de reclamantele din litigiul principal ar fi trebuit respinsă.

Nordecon şi Ramboll Eesti au declarat recurs la Riigikohus (Curtea Supremă), solicitând anularea hotărârii pronunţate de Tallinna Ringkonnakohus, adoptarea unei noi decizii şi constatarea nelegalităţii deciziei adoptate de Rahandusministeerium la 26 octombrie 2010.

Potrivit instanţei de trimitere, nu se contesta faptul că depunerea de soluţii alternative nu era autorizată prin anunţul de participare şi că aprecierea ofertelor nu se întemeia pe criteriul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.

Deşi admite că, în cadrul unei proceduri de negociere prin publicarea unui anunţ de participare pot fi lăsate deschise negocierii, cel puţin în parte, chestiuni referitoare la condiţiile aplicabile atribuirii contractului, fără să fie necesară recurgerea la soluţii alternative, instanţa de trimitere se întreabă dacă autoritatea contractantă poate de asemenea să recurgă la negocieri în cazul unor oferte neconforme cerinţelor obligatorii stabilite în caietul de sarcini şi dacă negocierile trebuie să aibă drept rezultat cel puţin ca oferta reţinută să fie conformă acestor cerinţe obligatorii.

În această privinţă, instanţa arată că articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 lasă deschisă problema dacă, în cursul unor astfel de negocieri, ofertele pot fi de asemenea adaptate cerinţelor obligatorii ale specificaţiilor tehnice. Dacă o astfel de adaptare este posibilă, instanţa ridică problema dacă este de asemenea posibilă negocierea pe baza unor oferte care, în forma lor iniţială, nu răspund pe deplin cerinţelor obligatorii menţionate. Potrivit instanţei de trimitere, această directivă nu precizează clar nici dacă adaptarea care a urmat negocierii trebuie să aibă drept rezultat ca ofertele să fie pe deplin conforme specificaţiilor tehnice şi dacă, pentru atingerea acestei conformităţi, se pot de asemenea modifica specificaţiile tehnice de catre autoritatea contractantă.

În aceste condiţii Riigikohus a hotărât să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii următoarele întrebări preliminare:

1. Articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la ofertele care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului?
2. În cazul unui răspuns afirmativ la [prima întrebare], articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că permite unei autorităţi contractante să modifice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, cerinţele obligatorii ale specificaţiilor tehnice, cu condiţia că obiectul contractului să nu fie modificat şi să se asigure egalitatea de tratament pentru toţi ofertanţii?
3. În cazul unui răspuns afirmativ la [a doua întrebare], articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că o reglementare în temeiul căreia posibilitatea de a modifica cerinţele obligatorii ale specificaţiilor tehnice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, este exclusă contravine dispoziţiei menţionate?
4. În cazul unui răspuns afirmativ la [prima întrebare], articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că interzice unei autorităţi contractante să califice ulterior ca fiind cea mai avantajoasă o ofertă care, la finalul negocierilor, nu îndeplineşte cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice?”

Prin intermediul primei întrebări, instanţa de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la oferte care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului.

În această privinţă, trebuie amintit că articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 permite autorităţilor contractante, în anumite cazuri, să negocieze cu ofertanţii pentru a adapta ofertele depuse de aceştia la cerinţele exprimate în anunţul de participare, în caietul de sarcini şi în eventualele documente suplimentare şi pentru a găsi oferta cea mai avantajoasă.

Potrivit articolului 2 din această directivă, autorităţile contractante trateaza operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei.

Curtea a precizat că obligaţia de transparenţă are ca scop, în esenţa, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko şi alţii, C‑599/10, punctul 25).

Astfel, deşi autoritatea contractantă dispune de o putere de negociere în cadrul unei proceduri de negociere, este întotdeauna obligată să vegheze la respectarea cerinţelor contractului cărora le‑a atribuit caracter obligatoriu. Dacă situaţia ar fi fost diferită, principiul potrivit căruia autorităţile contractante acţionează în mod transparent ar fi încălcat şi scopul amintit la punctul anterior din prezenta hotărâre nu ar fi atins.

Pe de altă parte, acceptarea admisibilităţii unei oferte neconforme cu condiţii obligatorii în vederea negocierii ar lipsi de orice utilitate stabilirea unor condiţii obligatorii în cererea de ofertă şi nu ar permite autorităţii contractante să negocieze cu ofertanţii pe o bază comună acestora, constituită din condiţiile menţionate şi, prin urmare, să îi trateze în mod egal.

Având în vedere cele ce precedă, trebuie să se raspundă la prima întrebare că articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 nu permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la oferte care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului.

Având în vedere răspunsul dat la prima întrebare, nu este necesar să se raspundă la a doua, la a treia şi la a patra întrebare.

Dispozitivul Curţii Europene de Justiţie a fost următorul: ‘’Articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii trebuie interpretat în sensul că nu permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la oferte care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului.’’

Astfel prin intermediul acestei decizii se urmareşte coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, şi instituirea principiului egalităţii de tratament în raport cu ofertanţii.

Av.Christian BOGARU

BWSP Hammond Bogaru & Asociaţii