În data de 15 ianuarie 2014, Parlamentul European a adoptat directiva privind atribuirea contractelor de concesiune, după un proces de analiză, dezbatere publică şi consultare inter-instituţională de aproximativ 3 ani. Având la bază principiul libertăţii circulaţiei bunurilor şi serviciilor în spaţiul comunitar, demersul legislativ reprezintă un pas important către atingerea obiectivelor Strategiei Europa 2020 şi către consolidarea pieţei unice europene.

Necesitatea creării unui cadru legislativ unitar şi suficient de clar în materia contractelor de concesiune a survenit pe fondul numeroaselor procese aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care au condus la adoptarea unui număr semnificativ de hotărâri în legătură cu încheierea şi executarea contractelor de concesiune.

Directiva creează un cadru juridic distinct pentru contractele de concesiune cu o valoare de cel puţin 5 186 000 EUR, prin delimitarea acestora faţă de contractele publice, şi menţionând ca legislaţia achiziţiilor să nu fie aplicabilă în acest caz.

Conform definiţiilor oferite în textul directivei, concesiunile se împart în două categorii:

1. „concesiune de lucrări” – un contract cu titlu oneros încheiat în scris, prin care una sau mai multe autorităţi contractante, sau entităţi contractante, încredinţează executarea de lucrări unuia sau mai multor operatori economici. În acest caz, contraprestaţia pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata lucrările care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată;
2. „concesiune de servicii” – un contract cu titlu oneros încheiat în scris, prin care una sau mai multe autorităţi contractante sau entităţi contractante încredinţează prestarea şi gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări, unuia sau mai multor operatori economici. În acest caz, contraprestaţia pentru servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată.

Unul dintre elementele de noutate, introduse de directiva în cauză, este conceptul de risc al contractului de concesiune, stabilind şi criteriile de împărţire a acestuia între părţile contractante – concesionarul şi concedentul.

Astfel, s-a pornit de la ideea că principala caracteristică a unei concesiuni, şi anume dreptul de a exploata lucrări sau servicii, implică întotdeauna transferul către concesionar a unui risc de operare de natură economică, fapt care presupune şi posibilitatea ca acesta să nu îşi recupereze investiţiile efectuate şi costurile suportate pentru exploatarea lucrărilor sau prestarea serviciilor atribuite, în condiţii normale de funcţionare (http://www.europarl.europa.eu).

Argumentul utilizat de instituţiile europene în sprijinul acestei idei a constat în lipsa unei justificări pentru aplicarea normelor speciale concesiunilor. În cazul în care autoritatea contractantă sau entitatea contractantă ar prelua riscul eventualelor pierderi suportate de operatorul economic, garantându-i un venit minim cel puţin egal cu investiţiile efectuate şi cu costurile pe care trebuie să le acopere acesta în legătură cu executarea contractului, aceste situaţii ar putea fi tratate potrivit regulilor de drept comun în materia contractelor, în care riscurile sunt împărţite în mod echitabil între părţile unui acord.

Conform opiniilor exprimate pe durata dezbaterilor proiectului de directivă, în cazul în care, în baza unei norme cu caracter special, concesionarul unor lucrări sau servicii primeşte garanţii privind atingerea pragului de rentabilitate referitor la investiţiile şi costurile suportate pentru exploatarea contractului, eliminându-se astfel riscul operaţional, respectivul contract nu poate fi considerat o concesiune în sensul actului normativ aflat în discuţie.

Cu toate acestea, faptul că riscul este limitat încă de la începutul relaţiei contractuale nu exclude posibilitatea considerării contractului drept concesiune. Astfel de situaţii pot fi întâlnite, în sectoarele cu tarife reglementate prin acte normative sau atunci când riscul de operare este limitat prin intermediul contractelor care prevăd compensări parţiale, inclusiv compensări pentru cazul încetării anticipate a concesiunii, din motive imputabile autorităţii contractante sau entităţii contractante, sau din motive de forţă majoră (http://www.europarl.europa.eu).

Un risc operaţional ar trebui să provină din factori independenţi de controlul şi voinţa cocontractanţilor şi, prin urmare, nu poate decurge din îndeplinirea necorespunzătoare a contractului de către oricare dintre părţi. El este definit ca fiind riscul expunerii la situaţiile neprevăzute care pot apărea pe piaţă, care poate să însemne fie un risc legat de cerere, fie un risc legat de furnizare, fie un risc legat de cerere şi furnizare. Riscul de cerere trebuie înţeles ca riscul privind cererea reală pentru lucrările sau serviciile care fac obiectul contractului. Riscul de ofertă poate fi definit ca fiind riscul legat de furnizarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul contractului, în special riscul ca furnizarea serviciilor să nu corespundă cererii.

Riscul operaţional poate implica, de exemplu, riscul ca furnizarea serviciilor să nu corespundă cererii, riscul ca persoanele responsabile să nu fie în măsură să plătească pentru serviciile furnizate sau riscul ca acele costurile legate de exploatarea serviciilor să nu fie acoperite integral de venituri.

În scopul evaluării riscului de operare, trebuie avută în vedere valoarea actualizată netă a tuturor investiţiilor, costurilor şi veniturilor concesionarului.

Prezintă relevanţă faptul că directiva nu face referire la echilibrul financiar al contractului, admiţând posibilitatea ca operatorul economic să fie afectat de executarea contractului de concesiune inclusiv până la atragerea unei stări de insolvenţă. Mai mult, modificarea contractului de concesiune, în sensul majorării preţului contractului cu mai mult de 50% din valoarea sa, atrage necesitatea organizării unei noi proceduri de atribuire.

Un alt element de noutate este acela privind durata concesiunilor. Aceasta este limitată iar autoritatea contractantă sau entitatea contractantă va fi obligată să estimeze durata acestora pe baza lucrărilor sau serviciilor solicitate.

Pentru concesiunile cu o durată mai mare de cinci ani, durata maximă a concesiunii nu depăşeşte timpul preconizat a-i fi necesar în mod rezonabil concesionarului pentru a-şi recupera investiţiile efectuate. Acestea fiind legate de exploatarea lucrărilor sau a serviciilor şi de a obţine o rentabilitate a capitalului investit, ţinând seama de investiţiile necesare pentru atingerea obiectivelor contractuale specifice,  asumate de acesta pentru a-şi îndeplini cerinţele referitoare, de exemplu, la calitate sau la preţul practicat la nivel de utilizatori. Estimarea trebuie să fie valabilă la momentul atribuirii concesiunii fiind incluse cheltuieli iniţiale şi ulterioare, considerate drept necesare pentru exploatarea concesiunii (în special cheltuieli legate de infrastructură, drepturi de autor, brevete, echipamente, logistică, închiriere, instruirea personalului etc.)

Limitarea duratei contractelor de concesiune a fost introdusă pentru a se evita închiderea pieţei şi limitarea concurenţei. Studiile realizate au demonstrat că acele concesiuni de foarte lungă durată conduc adesea la închiderea pieţei şi pot împiedica astfel libera circulaţie a serviciilor şi libertatea de stabilire. Durata maximă a concesiunii trebuie să fie indicată în documentele concesiunii, cu excepţia cazului în care aceasta este utilizată drept criteriu de atribuire a contractului. Autorităţile contractante şi entităţile contractante pot să atribuie o concesiune pe o perioadă mai scurtă decât timpul necesar pentru recuperarea investiţiilor, cu singura condiţie ca şi compensaţia aferentă să nu elimine riscul de operare.

Aşadar, concesiunile reprezintă relaţii contractuale complexe, pe termen relativ lung, în cadrul cărora concesionarul îşi asumă responsabilităţi şi riscuri suportate în mod tradiţional de autorităţile contractante şi de entităţile contractante şi care intră în mod normal în sfera de competenţă a acestora. Din acest motiv, autorităţile sau entităţile contractante trebuie să menţină o marjă de flexibilitate în organizarea procesului de atribuire, ceea ce implică şi o posibilitate de a negocia conţinutul contractului cu ofertanţii. Cu toate acestea, pentru a asigura egalitatea de tratament şi transparenţa pe parcursul întregii proceduri de atribuire, este oportun să se impună anumite cerinţe privind organizarea procesului de atribuire, inclusiv negocierile, difuzarea informaţiilor şi disponibilitatea evidenţelor scrise. De asemenea, este necesar să se prevadă că termenii iniţiali ai anunţului de concesionare nu pot fi modificaţi, în vederea prevenirii tratamentului inechitabil al unor potenţiali candidaţi.

 Echipa SCPA Ceparu şi Irimia