Contestaţia reprezintă actul procedural[1] prin care orice persoană, care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, se adresează Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor[2] cu o „pretenţie”. Rezultă astfel că acest act îndeplineşte, la fel ca şi cererea de chemare în judecată, două funcţii, una constă în transformare a acţiunii dintr-o virtualitate într-o efectivitate[3], iar a doua constă în sesizarea organului administrativ-jurisdicţional.

Potrivit prevederilor art. 297 din OUG nr. 34/2006 corobobat cu art. 32 alin. (1) lit. c) cpc, contestaţia, este actul prin care o persoană supune aprecierii şi tranşării Consiliului o pretenţie, astfel fără formularea acesteia, raţional, nu poate să existe contestaţia. Aceasta este actul unilateral de voinţă prin care autorul ei învesteşte Consiliul şi totodată îl obligă să se pronunţe cu privire la „pretenţia/critica” formulată; rezultă, astfel că prin contestaţie nu trebuie să se înţeleagă doar forma de învestire a Consiliului, ci şi pretenţia care face obiectul cererii.

Subliniem faptul că pretenţiile/criticile formulate în cadrul contestaţiei trebuie să fie determinate şi pertinente în raport cu circumstanţele de fapt şi de drept invocate de contestator, astfel numai Consiliul având posibilitatea şi obligaţia soluţionării pretenţiilor/criticilor formulate, pe calea administrativ-jurisdicţională.

Cu toate acestea formularea unor pretenţii/critici determinate şi motivate, atât în fapt cât şi în drept, este necesară şi din alte considerente cum ar fi determinarea limitelor soluţionării, Consiliul urmând să se pronunţe „omnia petita”, şi nu „minus, plus sau ultra petita”; autoritatea contractantă poate să îşi formuleze apărările în cadrul punctului de vedere şi să propună spre administrate propriile probe; se vor putea formula cererii incidentale  –  cerere de intervenţie potrivit art. 61 şi urm. Cpc sau cerere de asociere la contestaţie potrivit art. 273 alin. (2) din OUG nr. 34/2006; în raport de obiectul contestaţiei – pretenţiile/criticile formulate şi soluţionate de către Consiliu se va putea verifica ulterior, dacă va fi nevoie, în condiţiile unei a doua contestaţii dacă operează sau autoritatea de lucru judecat; prin prisma criticilor formulate de contestator, Consiliul va putea verifica dacă acestea sunt conforme cu legea, evocând, dacă va fi necesar adagiul „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”[4]

Astfel, motivarea integrală a contestaţiei trebuie să existe la momentul redactării ei, sens în care prevederile art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă obligă, la fel ca şi codul de procedură civilă, la includerea în contestaţie a motivării în fapt şi în drept, şi nu să fie formulată ori completată ulterior, în raport cu ceea ce nădăjduieşte să descopere contestatorul urmare a consultării/studierii dosarului cauzei.

Dispoziţiile art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă nu reprezintă simple formulări neesenţiale ale legiuitorului – contestaţia trebuie să conţină motivarea în fapt şi în drept a ei, iar nu doar o motivare parţială a acesteia, pe care să o completeze ulterior contestatorul, când doreşte, peste termenul de formulare a contestaţiei împotriva actului autorităţii contractante, ce îi era cunoscut.

Fiind vorba despre pretenţia concretă a contestatorului, determinarea obiectului trebuie să fie clară, completă, cât mai exactă cu putinţă, deoarece acest reper are multiple semnificaţii şi implicaţii între care: indicarea exactă a obiectului pune părţile de la început pe poziţii de egalitate, autoritatea contractantă putând deja opta între recunoaşterea pretenţilor/criticilor şi implicit remedierea lor sau formularea apărărilor; obiectul constituie elementul indispensabil al dispozitivului şi criteriul de apreciere a situaţiilor minus, plus sau ultra petita.

Faptul că societatea contestatoare a solicitat, în cadrul contestaţiei studierea dosarului în vederea completării cu critici/pretenţii concrete sau cu noi critici/pretenţii, reprezintă o inovaţie a acesteia, pe care legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi dreptul comun care o completează nu numai că nu o recunosc, ci o şi reprimă implicit, prin celeritatea pe care o impun soluţionării litigiului (care ar intra în conflict cu suplimentarea oricând a motivării contestaţiei, în funcţie de descoperirile ulterioare ale contestatorului)[5].

Consiliul fiind organ administrativ-jurisdicţional competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire[6], contestatorul nu îl poate obliga să solicite autorităţii contractante diverse înscrisuri, doar pentru că acesta doreşte să le studieze în vederea identificării unor posibile noi motive de contestare, cu atât mai mult cu cât potrivit art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 255 şi art. 258 cpc sunt exprese şi imperative, în sensul că „probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului” iar „probele se pot încuviinţa numai dacă sunt întrunite cerinţele prevăzute de art. 255”.

Solicitatea de studiere a dosarului raportat la promovarea unei contestaţii care indică generic nelegalitatea unui act emis de autoritatea contractantă, ar putea avea ca unic scop identificarea de noi motive de contestare. Astfel nu este admisibil ca o contestaţie să fie depusă la Consiliu doar pentru a avea acces autoarea ei la documentele ofertelor celorlalţi şi a le studia în vederea descoperii motivelor care ar putea să îi susţină contestaţia depusă sau o contestaţie ulterioară. Un asemenea comportament din partea operatorilor economici ar fi atât contrar legii, cât şi abuziv, trebuind a fi sancţionat ca atare, deoarece art. 12 cpc se prevede că: „drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege şi fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părţi. Partea care îşi exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale şi morale cauzate”.

Potrivit prevederilor ordonanţei privind achiziţiile publice, contestaţia care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, şi nu un mijloc de obţinere de către acestea a unor informaţii din dosarul achiziţiei publice cu ocazia soluţionării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost reglementată de către legiuitor calea administrativ-jurisdicţională, de atac a actelor administrative ale autorităţii contractante prin formularea unei contestaţii nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte ale autorităţii contractante, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate care îi sunt cunoscute lui la momentul contestaţiei, iar nu necunoscute şi aflate, eventual, pe parcurs.

Rezultă, astfel fără putinţă de tăgadă, faptul că urmare a studierii dosarului aflat pe rolul Consiliului, contestatorul înţelege nu să formuleze critici/pretenţii noi faţă de cele indicate în cadrul contestaţiei, ci doar să completeze/argumenteze/întărească criticile deja existente în cadrul acesteia.

Înaintarea unui document intitulat „concluzii scrise”, prin care sesizează Consiliului alte motive decât cele cuprinse în contestaţie, constituie, practic, o nouă motivare în fapt şi în drept a contestaţiei iniţiale. În altă ordine de idei, prin aceste exerciţii, contestatorul nu face altceva decât să speleze dreptul său de a depune „concluzii scrise” şi practic îşi înlocuieşte motivarea contestaţiei cu care a fost învestit Consiliul cu o alta nouă aflată urmare a studierii dosarului. O asemenea operaţiune este inadmisibilă şi conduce la deturnarea procedurii de contestare reglementată de ordonanţa privind achiziţiile publice.

Subliniem încă o dată faptul că, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 prevede în mod expres şi imperativ la art. 270 faptul că: „contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente:

• numele, domiciliul sau reşedinţa contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor şi codul unic de înregistrare. În cazul persoanelor juridice se vor indica şi persoanele care le reprezintă şi în ce calitate;
• denumirea şi sediul autorităţii contractante;
• denumirea obiectului contractului de achiziţie publică şi procedura de atribuire aplicată;
• obiectul contestaţiei;
• motivarea în fapt şi în drept a cererii;
• mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil;
• semnătura părţii sau a reprezentantului persoanei juridice”.

Având în vedere faptul că procedura de soluţionare a contestaţiilor pe calea administrativ jurisdicţională nu implică o etapă de dezbatere în fond a procesului, termenul de soluţionare a contestaţiei raportându-se la un eveniment incert şi nesigur, “id est” 20 de zile de la momentul transmiterii dosarului achiziţiei la Consiliul de către autoritatea contractantă[7], legiuitorul similar dreptului comun, care reglementează anterior[8] dezbaterii fondului, redactarea de către părţi, la solicitarea judecătorului, a unor note privind susţinerile lor, a reglementat la art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 “situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înştiinţarea prin care i se aduce la cunoştinţă această situaţie, acesta să completeze contestaţia În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia va fi respinsă”.

Rolul acestei completări a contestaţiei, în termen de 5 zile de la solicitatea Consiliului, la fel ca şi depunerea notelor cu privire la susţinerile părţilor depuse cu 5 zile anterior datei de dezbatere a fondului, la solicitarea judecătorului, este pe de o parte de informare în vederea pregătirii apărărilor de către părţi (în domeniul achiziţiilor publice în vederea completării apărărilor de către autoritatea contractantă), de a nu surprinde adversarul, de inegalitate de arme şi mijloace procesuale, de utilitate a dreptului la apărare în raport cu cele susţinute de adversar iar, pe de altă parte de încuviinţare şi administrare probatorului suplimentar, dacă este cazul[9].

Rezultă astfel, fără putinţă de tăgadă, faptul că legiuitorul a limitat în timp posibilitatea completării contestaţiei, respectiv în termen de 5 zile de la momentul înştiinţării, de către Consiliu, prin care i se aduce la cunoştinţă faptul că respectiva contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute de lege (obiectul contestaţiei, motivarea în fapt şi în drept, mijloacele de probă, etc.) şi nu ca urmare a studierii dosarului la Consiliu.

Analizând drepturile contestatorului reglementate în cadrul cap. IX – Soluţionarea contestaţiilor din cadrul ordonanţei, nu se regăseşte nicăieri faptul că persoana care se consideră vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare.

Procedura în faţa Consiliului este se desfăşoară cu celeritate şi pe baza unor rigori bine determinate, astfel nu este permis a se depune, ulterior formulării contestaţiei, noi motive de contestare, după cum nu este permis să se depună o contestaţie lipsită de motivare, sau a cărei motivare se va formula ulterior.

Prin urmare completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante îndreptate împotriva unor operatori economici participanţi (despre a căror admisibilitate sau inadmisibilitate a luat la cunoştinţă de la data comunicării rezultatului şi împotriva cărora nu a avut nimic de criticat în cadrul contestaţiei depuse), în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare, deoarece contestaţia se depune atât în faţa Consiliului cât şi la autoritatea contractantă, aceasta având obligaţia legală de a o transmite imediat şi celorlalţi participanţi încă implicaţi în procedura de atribuire[10] (care se pot asocia la constestaţie sau o pot combate) şi îşi construieşte apărarea raportat la motivele din cadrul contestaţiei.

Deşi legiuitorul a reglementat dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei, nu a stabilit în sarcina acestora şi obligaţia de a le transmite adversarilor în vederea formulării apărărilor, astfel cum a stabilit în mod expres şi imperativ în cazul comunicării contestaţiei[11] şi a punctului de vedere[12].

Faţă de aceste aspecte, instituţia juridică a concluziilor scrise nu trebuie confundată cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea şi nici nu se poate masca depunerea unei noi contestaţii, în afara termenului legal.

Concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, reprezintă o expunere finală a argumentaţiei asupra contestaţiei supuse soluţionării şi nu reprezintă o nouă motivare a acesteia, punctul de vedere cu privire la contestaţie, reglementat de ordonanţă, garantează autorităţii contractante, respectarea principiilor expres reglementate de art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv al contradictorialităţii şi dreptului la apărare.

Doctrina juridică defineştea această noţiune ca fiind “înscris redactat şi semnat fie personal de către împricinat, fie de către mandatarul acestuia, conţinând prezentarea sistematizată a susţinerilor şi apărărilor formulate oral de către partea respectivă cu ocazia dezbaterilor asupra fondului pricinii” şi respectiv „mijloc procesual graţie căruia pârâtul poate, mai înainte de dezbaterea orală a procesului, să-şi prezinte în scris apărările sale şi totodată să indice probele pe care îşi sprijină apărările. Depunerea întâmpinării nu este obligatorie”[13].

La fel ca şi în cadrul procesul civil[14], concluziile scrise reglementate de OUG nr. 34/2006 nu reprezintă decât un mijloc de sintetiză a dezbaterilor, cu privire precisă la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor, prin care nu se poate schimba cadrul procesual, prin suplimentarea sau chiar înlocuirea motivelor contestaţie, deoarece aşa cum s-a reţinut anterior, pe de o parte ele nu sunt supuse regulilor de comunicare dispuse de ordonanţă, iar pe de altă parte, s-ar pierde principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei pe calea administrativi-jurisdicţională, “id est” celeritatea.