În ultimii ani s-a observat o intensificarea a preocupării organizaţiilor internaţionale pentru identificarea unor modalităţi de evitare a conflictului de interese în exercitarea funcţiei publice sau de interes public, având ca scop atât asigurarea transparenţei şi corectitudinii cheltuirii fondurilor publice,  cât şi îmbunătăţirea actului de guvernare în beneficiul cetăţeanului.

Printre cele mai vocale organizaţii internaţionale se numără TRANSPARENCY INTERNATIONAL (Berlin), care, în colaborare cu  Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică[1] (OECD), publică constant rapoarte privind situaţii susceptibile a fi asimilate conflictului de interese sau altor fapte de corupţie, oferind, totodată, şi soluţii sau bune practici pentru evitarea apariţiei unor astfel de situaţii.

Obiectivul organizaţiilor internaţionale este determinarea funcţionarilor publici sau a persoanelor asimilate acestora ca, în îndeplinirea îndatoririlor specifice, să acţioneze în conformitate cu interesul public, fără a compromite procesul de luare a deciziilor oficiale şi de administraţie publică prin interpunerea intereselor şi relaţiilor personale. În condiţiile în care pretenţiile societăţii sunt din ce în ce mai mari, conflictul de interese, tratat în mod necorespunzător de către funcţionarii publici, poate slăbi încrederea cetăţenilor în instituţiile publice.

În majoritatea statelor democratice, conflictul de interese face obiectul unor politici specifice, abordările legislative şi administrative având ca scop susţinerea integrităţii şi luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituţiile publice. Chiar şi în sectorul privat există preocupări legate de integritatea în afaceri şi în mod special de protejarea intereselor acţionarilor/asociaţiilor sau a clienţilor.

Recentele scandaluri, cu impact mediatic internaţional, au atras atenţia asupra importanţei evitării conflictului de interese, inclusiv în sectorul privat,  elocvente fiind situaţiile în care un funcţionar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la un ONG, angrenată în relaţii contractuale cu instituţia în care a activat respectivul funcţionar sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare cât şi servicii de consultanţă aceluiaşi client.

Pe plan comunitar, Comisia Europeană a acordat o atenţie sporită conflictului de interese, inserând, în cadrul noii directive privind achiziţiile publice (al cărui text a fost adoptat de Parlamentul European în ianuarie 2014[2]), prevederi exprese privind combaterea acestor situaţii în cazul achiziţiilor publice.[3]

Sancţiunea impusă de noua directivă, pentru cazurile de conflict de interese, identificate în cadrul procedurilor de achiziţii publice, este excluderea, din procedură, a operatorului economic care se regăseşte într-o astfel de situaţie, dacă aceasta nu poate fi remediată printr-o altă măsură corectivă.

În România, conflictul de interese este tratat în mai multe acte normative, relevante, din punctul nostru de vedere, fiind Legea 286/2009 privind Noul Cod Penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 510 din 24 iulie 2009, în vigoare de la 1 februarie 2014, Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate) şi OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006.).

Noul Cod Penal (NCP) menţine infracţiunea de conflict de interese în categoria infracţiunilor de serviciu, dar creşte minimul de pedeapsă de la 6 luni la un an. Astfel,conflictul de interese reprezintă “fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.“

Remarcăm că art. 301 din NCP impune, la fel ca şi art.253¹ din vechiul cod, deţinerea unei calităţi speciale a subiectului activ al infracţiunii, respectiv calitatea de funcţionar public. Spre deosebire de art.145 din vechiul cod, art.175 NCP enumeră, limitativ, cazurile în care o persoană este considerată a deţine această calitate[4].

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Din perspectiva dreptului administrativ, conflictul de interese, aşa cum este prevăzut de Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate), reprezintă “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”[5].

Legea specială în domeniul achiziţiilor publice, respectiv OUG 34/2006, instituie reguli de evitare a conflictului de interese în Secţiunea a 8-a a Capitolului II, fără a defini, în mod clar, respectiva noţiune, sens în  care considerăm că ordonanţa în cauză se completează cu prevederile Legii 161/2003 şi cu cele ale Noului Codului Penal[6].

De asemenea, potrivit art. 69¹, ofertantul sau candidatul care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Articolele menţionate mai sus stabilesc o serie de restricţii, în sarcina persoanelor fizice şi juridice implicate în procedura de achiziţie, sancţiunea prevăzută în cazul nerespectării acestor obligaţii fiind excluderea respectivilor din procedură. Prezintă relevanţă faptul că articolele respective nu menţionează nicio sancţiune aplicabilă în cazul în care existenţa conflictului de interese a fost descoperită după o anumită perioadă de la finalizarea procedurii de atribuire sau chiar de la executarea, în întregime, a contractului de achiziţie publică, în situaţiile în care nu ne aflăm în prezenţa unei fapte penale sau a răspunderii administrative.

Situaţia poate deveni şi mai complicată în cazul în care nici măcar persoanele implicate nu au cunoştinţă despre existenţa unei relaţii de rudenie cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, deoarece legea nu face distincţie între situaţiile în care participarea respectivei persoane în procedură se face cu intenţia de a oferi un avantaj unui candidat/ofertant şi situaţiile pur-întâmplătoare.

Or, contestarea rezultatului unei proceduri de achiziţie publică pe motivul simplei existenţe a unui conflict de interese despre care nu a avut cunoştinţă nici măcar persoana direct implicată, reprezintă o inechitate faţă de câştigătorul procedurii şi faţă de autoritatea contractantă, posibilă ca urmare a acestor prevederi legale incomplete.

O altă deficienţă a legii speciale o reprezintă instituirea obligaţiei autorităţii contractante ca pe parcursul întregii proceduri de atribuire să asigure evitarea situaţiilor ce pot determina apariţia unui conflict de interese sau manifestarea concurenţei neloaiale (art. 66), fără ataşarea unor modalităţi clare de îndeplinire a măsurilor necesare sau de sancţionare în cazul în care apariţia situaţiei nu a putut fi evitată.

În acest context, în opinia noastră, obligaţia autorităţii contractante prevăzută de art. 66 din OUG 34/2006 este una de diligenţă, respectiva entitate neputând fi responsabilizată în cazul în care nu a reuşit evitarea unei astfel de situaţii. Argumentul acestei interpretări constă în faptul că răspunderea administrativă a autorităţii contractante nu poate fi antrenată atâta timp cât  cadrul legal actual nu îi permite să realizeze toate investigaţiile necesare pentru a putea împiedica apariţia unui conflict de interese, identificarea şi evitarea unor astfel de situaţii de către factorii de conducere ai autorităţilor contractate, fiind aproape imposibilă, în cazul în care persoanele aflate în situaţie de incompatibilitate nu decid să se abţină sau să menţioneze existenţa relaţiilor interzise de OUG 34/2006.

Din punctul nostru de vedere, obligaţia prevăzută de art. 66, se consideră îndeplinită în condiţiile respectării, de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 69² din aceiaşi ordonanţă, respectiv menţionarea, în fişa de date sau în invitaţia/anunţul de participare, a numelui persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, a domiciliului şi codului numeric personal al acestora, precum şi publicarea, în SEAP, a denumirii şi datelor de identificare ale ofertantului, candidatului, ofertantului asociat, subcontractantului şi/sau terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor.

Deşi conflictul de interese nu trebuie asimilat ipso facto faptelor de  corupţie, există un număr din ce în ce mai mare de adepţi ai opiniei potrivit căreia apariţia unor conflicte între interesele personale şi obligaţiile publice ale funcţionarilor publici, netratată corespunzător, poate duce la corupţie.

Obiectivul politicilor publice de evitare a conflictului de interese nu trebuie să se focalizeze doar pe simpla interzicere a tuturor intereselor de natură privată ale funcţionarilor publici, chiar dacă o asemenea metodă ar fi posibilă. Obiectivul imediat ar trebui să fie acela de a susţine corectitudinea deciziilor politice şi administrative oficiale, recunoscând faptul că un conflict de interese nesoluţionat poate conduce la un abuz în serviciu[7].

Acest obiectiv poate fi atins dacă organismele publice au la dispoziţie şi pun în practică standarde politice corespunzătoare în vederea promovării corectitudinii, metode eficiente pentru identificarea riscurilor şi soluţionarea apariţiei unor conflicte de interese, mecanisme interne şi externe adecvate de tragere la răspundere şi metode administrative – inclusiv sancţiuni – prin care să se asigure că funcţionarii publici răspund personal pentru respectarea literei şi spiritului acestor standarde[8]. Încercarea de a controla prea strict exercitarea intereselor personale poate intra în conflict cu alte drepturi sau poate fi imposibilă sau contra-productivă în practică sau poate determina unele persoane să nu mai dorească să ocupe o funcţie publică deloc.

O modalitate propusă de TRANSPARENCY INTERNATIONAL  pentru combaterea stărilor de conflict de interese sunt “avertizorii de integritate” (Whistleblowers), persoane care sunt încurajate să semnaleze public situaţiile de acest gen. Statele ar trebui să stabilească un sistem de avertizare funcţional, ceea ce ar putea contribui la promovarea responsabilităţii cetăţeanului în actul de administrare a banului public, prin încurajarea divulgării de informaţii cu privire la abateri şi, eventual, corupţie, cu instituirea unui sistem de protecţie adecvată a “avertizorului” împotriva repercusiunilor actelor sale[9].

Prin urmare, o politică modernă cu privire la conflictul de interese trebuie să tindă către echilibru, prin identificarea riscurilor legate de corectitudinea organizaţiilor publice şi a funcţionarilor publici, interzicerea formelor inacceptabile de conflict de interese, informarea organizaţiilor publice cu privire la apariţia unor asemenea stări,  concomitent cu asigurarea introducerii unor proceduri eficiente pentru gestionarea situaţiilor de conflict de interese.

Echipa SCPA Ceparu şi Irimia