Propunere de lege ferenda privind sancţionarea operatorilor economici pentru execuţia de lucrări suplimentare în absenţa încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică

În general, prevederile O.U.G. nr. 34 /2006 urmăresc obligarea autorităţii contractante la un comportament corespunzător pentru asigurarea unei concurenţe loiale şi efective între operatorii economici şi a unei protecţii jurisdicţionale efective a ofertanţilor interesaţi împotriva riscurilor de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante.

În contextul modificării şi completării O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prin O.U.G. nr. 51/2014, legiuitorul a introdus în vocabularul achiziţiilor publice sintagma „buna conduită a operatorului economic”.

Chiar dacă autoritatea contractantă reprezintă actorul cu rolul determinant în procedura de achiziţie publică, un comportament necorespunzător al operatorilor economic poate compromite îndeplinirea obiectivelor de transparenţă şi concurenţă efectivă ale achiziţiei publice.

Aşa cum este stabilit în Constituţia Romaniei la art. 1 alin. 5): „În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”.

De asemenea, conform art. 14 Cod civil alin. (1): „Orice persoană fizică sau juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună – credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”.

Din aplicarea acestor dispoziţii generale în domeniul achiziţiilor publice rezultă că buna conduită a operatorului economic în cadrul procedurii de achiziţie publică trebuie să se manifeste prin buna-credinţă în exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor şi prin respectarea legii.

Riscul unui eventual comportament necorespunzător al operatorului economic în procesul de achiziţie publică poate apărea în cadrul următoarelor etape:

– întocmirea documentaţiei de atribuire;

– exercitarea căilor de atac împotriva deciziilor autorităţii contractante;

– depunerea ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică;

– procedura de evaluare a ofertelor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică;

– derularea contractului de achiziţie publică.

1. Comportamentul necorespunzător al operatorului economic la întocmirea documentaţiei de atribuire

Implicarea anterioară a candidatului sau a ofertantului în activităţile pregătitoare legate de întocmirea documentaţiei de atribuire poate conferi avantaje considerabile acestuia, sub formă de informaţii privilegiate.

O bună conduită a operatorului economic care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire implică furnizarea, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, a tuturor informaţiilor deţinute, pentru a se asigura respectarea principiului tratamentului egal.

Conform art. 67 din O.U.G. nr.34/2006, pentru a se asigura respectarea principiului tratamentului egal al candidaţilor, persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, doar în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentaţiei de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurenţa.

În aplicarea prevederilor art.2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude de la procedura de atribuire operatorul economic a cărui comportament la întocmirea documentaţiei de atribuire este de natură a-i asigura avantaje necuvenite în raport cu ceilalţi ofertanţi.

De asemenea, potrivit art. 57 alin. (4) lit. f) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE,[1] în cazul în care o denaturare a concurenţei din cauza participării anterioare a operatorilor economici la pregătirea procedurii de achiziţii, astfel cum se menţionează la articolul 41, nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin intruzive, autoritatea contractantă poate să excludă respectivul operator economic de la participarea la procedura de achiziţie publică.

2. Comportamentul abuziv al operatorului economic în exercitarea căilor de atac împotriva deciziilor autorităţii contractante

Căile de atac sunt menite să garanteze o protecţie jurisdicţională efectivă a ofertanţilor potenţiali şi a operatorilor economici prejudiciaţi şi să combată cazurile cele mai grave de nerespectare a dreptului în domeniul achiziţiilor publice.

Exercitarea lipsită de interes legitim şi nefondată a căii de atac de către operatorii economici poate determina pierderea finanţării externe ca urmare a prelungirii termenelor procedurii de atribuire, întârzierea implementării unor proiecte de interes general şi apariţia unor disfuncţionalităţi în ceea ce priveşte activitatea autorităţilor contractante datorate neachiziţionării în timp util a serviciilor necesare îndeplinirii obiectivelor.

Sancţiunea pentru exercitarea abuzivă a căilor de atac, prevăzută de art. 271^2 din                                        O.U.G. nr. 34/2006 constă în reţinerea în favoarea bugetului autorităţii contractante a unei sume cu titlu de garanţie de bună conduită constituită de operatorul economic conform art. 271^1 din O.U.G. nr. 34/2006, în situaţia respingerii contestaţiei/acţiunii de către C.N.S.C./instanţă precum şi în cazul renunţării la exercitarea căii de atac.

3. Comportamentul necorespunzător al operatorului economic în etapa de depunere a ofertelor la procedura de achiziţie publică

În această etapă, o bună conduită a operatorul economic împlică refuzul acestuia de încheia cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei.

Organizaţia pentru Cooperare Economică si Dezvoltare a elaborat în februarie 2009 un ghid pentru responsabilii de achiziţii publice, cuprinzând linii directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor.[2]

Conform acestui ghid, deşi persoanele fizice sau companiile pot decide să implementeze schemele de fraudare a licitaţiei în diverse modalităţi, în mod specific ele implementează una sau mai multe strategii comune.

La rândul lor, aceste strategii au ca rezultat tipare pe care oficialii în domeniul achiziţiilor publice le pot detecta şi care pot fi apoi utilizate pentru a descoperi schemele de fraudare a licitaţiei.

Arătăm faptul că, potrivit art. 57 alin. (4) lit. d) din Directiva 2014/24/UE, dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei, atunci aceasta poate să excludă respectivul operator economic de la participarea la procedura de achiziţie publică.

4. Comportamentul necorespunzător al operatorului economic în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor până la atribuirea contractului de achiziţie publică

O bună conduită a operatorului economic în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică implică îndeplinirea următoarelor obligaţii:

– menţinerea ofertei depuse pe toată perioada de valabilitatea a acesteia;

– semnarea contractului de achiziţie publică în perioada de valabilitatea a ofertei, în cazul în care oferta sa a fost stabilită câştigătoare;

– constituirea garanţiei de bună execuţie, în perioada de valabilitate a ofertei dar nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului.

Neîndeplinirea obligaţiilor mai sus menţionate se sancţionează conform art. 87 din                                 H.G. nr. 925/2006 prin reţinerea garanţiei de participare constituită de operatorul economic potrivit prevederilor art. 86 din H.G. nr. 925/2006 şi în cuantumul stabilit conform art. 85 lit. a) din acelaşi act normativ.

Cu privire privire la comportamentul necorespunzător al operatorului economic în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, Directiva 2014/24/UE la art. 57 alin. (4) lit. i) prevede ca situaţii de excludere, cazurile în care operatorul economic a încercat:

– să influenţeze în mod nepermis procesul decizional al autorităţii contractante;

– să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje necuvenite în cadrul procedurii de achiziţii publice;

– să furnizeze din neglijenţă informaţii false care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor privind excluderea, selecţia şi atribuirea.

5. Buna conduită a operatorului economic în derularea contractului de achiziţie publică

Conform prevederilor art. 1.350 alin. (1) Cod civil: „Orice persoană trebuie să îşi execute obligaţiile pe care le-a contractat” iar potrivit art. 1.170 din acelaşi cod, părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă pe tot timpul executării contractului.

O bună conduită a operatorului economic pe timpul executării contractului implică executarea întocmai şi la timp a obligaţiilor care îi revin în baza prevederilor contractuale.

În scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului, conform prevederilor art. 89 din H.G. nr. 925/2006, operatorul economic constituie o garanţie de bună execuţie, stabilită de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire.

În cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract, autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de buna execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în condiţiile prevăzute de art. 91 din H.G. nr. 925/2006.

De asemeanea, în interpretarea prevederilor art. 22 şi 23 din Regulamentul de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora aprobat prin H.G. nr. 273/1994, modificat prin H.G. nr. 444/2014, în cazul în care la terminarea lucrărilor se constată lipsuri care trebuie remediate şi operatorul economic nu îşi îndeplineşte această obligaţie în termenul stabilit, autoritatea contractantă este în drept să execute remedierile pe cheltuiala şi riscul operatorului economic în culpă şi să pretindă plata prejudiciului produs.

În cazul în care operatorul economic nu şi-a îndeplinit obligaţiile sau le-a îndeplinit în mod necorespunzător şi a creat grave prejudicii autorităţii contractante, atunci orice autoritate contractantă are dreptul de a exclude respectivul operator economic de la procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, pe o perioadă de maxim 2 ani de la data neîndeplinirii sau îndeplinirii în mod defectuos a obligaţiilor, în conformitate cu prevederile art. 181 lit. c^1 din O.U.G. nr. 34/2006.

Neîndeplinirea obligaţiilor contractuale reprezintă motiv de excludere de la procedura de achiziţie publică potrivit art. 57 alin. (4) lit. g) din Directiva 2014/24/UE dacă operatorul economic a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, la daune-interese sau la alte sancţiuni comparabile.

În considerarea art. 57 alin. (4) lit. g) şi i) din Directiva 2014/24/UE putem concluziona că un comportament necorespunzător al operatorului economic în derularea unui contract de achiziţie publică implică faptul ca acesta să influenţeze în mod nepermis procesul decizional al autorităţii contractante, respectiv să dea dovadă de deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice, în scopul obţinerii unor avantaje necuvenite.

O astfel de situaţie, în opinia noastră, o reprezintă execuţia, de către operatorul economic, de lucrări suplimentare la un contract de achiziţie publică în absenţa încheierii unui act adiţional care să includă în obiectul contractului respectivele lucrări suplimentare.

Arătăm faptul că, potrivit art. 1.268 alin. (4) Cod civil: „Contractul nu cuprinde decât lucrul asupra căruia părţile şi-au propus a contracta, oricât de generali ar fi termenii folosiţi”.

De asemenea, aşa cum se arată în literatura de specialitate, acordul de voinţă reprezintă elementul esenţial în teoria generală a contractului, însă efectul său obligatoriu nu rezidă în puterea suverană a voinţelor individuale, ci efectul obligatoriu al contractului este conferit de lege în considerarea ideilor de morală, de echitate şi de utilitate socială[3].

În acest sens, art. 1.179 alin. (2) Cod civil prevede ca şi condiţie esenţială pentru valabitatea contractului respectarea formei prevăzută de lege, sub sancţiunea prevăzută de dispoziţiile legale aplicabile, condiţie aplicabilă şi oricărei modificări a contractului, în conformitate cu prevederile art. 1.243 Cod civil.

Conform art. 1.242 alin. (1) Cod civil: „Este lovit de nulitate absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabilă” iar potrivit art. 1.247 Cod civil, încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes general atrage nulitatea absolută a contractului.

În ceea ce priveşte forma cerută de lege privind încheierea contractului de achiziţie publică, arătăm faptul că acesta este definit la art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind: „contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”.

Interesul general ocrotit prin O.U.G. nr. 34/2006 la atribuirea contractelor de achiziţie publică este prevăzut la art. 2 alin. (1) în care se arată scopul urmărit de legiuitor prin emiterea actului normativ antemenţionat, respectiv:

a)       promovarea concurenţei între operatorii economici;

b)      garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c)       asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d)      asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

În scopul ocrotirii acestui interes general, legiuitorul a prevăzut la art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 faptul că autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă şi doar pe cale de excepţie şi numai în circumstanţele specifice prevăzute la                 art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124, autoritatea contractantă poate aplica, după caz, celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa cum se arată în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, sancţiunile aplicate pentru nerespectarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice trebuie să fie eficace şi descurajante astfel încât să garanteze o protecţie jurisdicţională efectivă a ofertanţilor potenţiali şi a operatorilor economici prejudiciaţi şi să combată cazurile cele mai grave de nerespectare a dreptului în domeniul achiziţiilor publice, şi anume atribuirea directă ilegală a contractelor de achiziţii publice.[4]

Având în vedere faptul că execuţia de către operatorul economic de lucrări suplimentare faţă de cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică, în absenţa încheierii unui act adiţional de suplimentare a obiectului contractului, reprezintă o atribuire ilegală a unui contract de achiziţie publică, această faptă trebuie sancţionată într-un mod eficace şi descurajant.

În opinia noastră, cu excepţia situaţiilor în care există documente emise de către autoritatea contractantă care exprimă intenţia evidentă a acesteia de suplimentare a obiectului contractului, unica sancţiune care poate şi trebuie aplicată în acest caz o reprezintă neacordarea dreptului operatorului economic de a obţine obligarea autorităţii contractante la plata lucrărilor suplimentare executate.

Chiar dacă unele instanţe de judecată[5] s-au pronunţat deja în acest sens, respingând cererile operatorilor economici privind obligarea autorităţii contractante la plata lucrărilor suplimentare efectuate în absenţa încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică, considerăm faptul că se impune reglementarea prin lege a situaţiei juridice a lucrărilor suplimentare executate în absenţa încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică, respectiv sancţionarea operatorilor economici prin neplata contravalorii lucrărilor executate.