Guvernul României a introdus recent, pe calea unei ordonanţe de urgenţă, sancţiuni drastice pentru operatorii economici care îndrăznesc să formuleze contestaţii. Suplimentar garanţiei de participare, acestia vor trebui să constituie şi o garanţie de bună conduită de până la 100.000 EUR, ce va putea fi reţinută în întregime de către autoritatea contractantă, în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii.

Astfel, nu doar că operatorii economici trebuie să constituie garanţia de participare, dar atunci când vor să conteste o decizie nelegală a unei autorităţi contractante, aceştia au obligaţia să constituie, în cadrul termenului de contestare, şi garanţia de bună conduită. Simpla stabilire a acestei obligaţii va creşte în mod substanţial cheltuielile ofertanţilor/candidaţilor, cheltuieli care se vor regăsi probabil chiar în preţurile ofertate de operatori în cadrul procedurilor de atribuire.

Mai mult, sumele reţinute în cazul respingerii contestaţiilor/cererilor/plângerilor sunt enorme. Riscul ca unele firme să intre în insolvenţă pe fondul reţinerii unei garanţii de bună conduită de până la 100.000 EUR devine astfel real şi iminent. Aceasta cu atât mai mult cu cât gradul de predictibilitate a rezultatului unei contestaţii este aproape de zero: jurisprudenţa în acest domeniu este extrem de contradictorie, speţe identice fiind nu o dată soluţionate în mod diametral opus. Statul român calcă astfel în picioare principiul efectivităţii remediilor, consacrat prin Directivele de remedii nr. 89/665/EEC si nr. 92/13/EEC.

Chiar dacă legiuitorul-executiv a blindat prevederile legale pe toate părţile pentru a se asigura că nu “scapă” vreun contestator “nenorocit” de plata garanţiei de bună “purtare”, operatorii economici mai au la dispoziţie o cale de atac, pentru promovarea căreia nu riscă să plătească 100.000 EUR autorităţii contractante “imaculate”: sesizarea Comisiei Europene, în conformitate cu art. 258 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene.

În plus faţă de faptul că această procedură elimină riscul plăţii unei usturatoare “garanţii”, sesizarea Comisiei Europene prezintă multiple avantaje:

• procedura este perfect gratuită, neimplicând plata niciunei taxe;
• numele/denumirea persoanei care sesizează Comisia Europeană poate rămâne anonim;
• oricine poate formula o asemenea sesizare, deci sesizarea poate fi formulată chiar de către operatori economici care nu au participat la procedura de atribuire sau care, chiar dacă au participat, au fost excluşi din procedura;
• sesizarea Comisiei Europene nu este condiţionată sub nicio formă de (ne)formularea vreunei contestaţii/cereri/plângeri la nivel naţional; procedurile la nivel naţional pot lipsi cu desăvârşire sau, dacă acestea au fost demarate, se pot derula in paralel cu procedura de infringement; mai mult, nu contează nici măcar dacă un act al autorităţii contractante a fost considerat legal de către instanţele naţionale, un operator care se consideră nedreptăţit de o asemenea decizie având la îndemână calea sesizarii instituţiilor europene chiar şi în acest caz;
• dreptul de a sesiza Comisia Europeană nu se prescrie, ceea ce înseamnă că operatorii economici pot formula sesizarea oricând; în practica, au fost luate în considerare sesizări transmise Comisiei chiar la mai bine de 10 ani de la data întocmirii actului nelegal de către autoritatea contractantă;
• ulterior formulării sesizării, Comisia Europeană este cea care investighează cazul şi derulează întreaga procedură de infringement, în contradictoriu cu statul român;
• în măsura în care Comisia constată că a fost încălcată legislaţia europeană în domeniul achiziţiilor publice, iar statul român nu remediază situaţia, Comisia este cea care îl actioneaza pe acesta în faţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (C.J.U.E. sau Curtea); majoritatea cazurilor sunt soluţionate însă la nivelul Comisiei Europene, fără intervenţia Curţii;
• la solicitarea Comisiei Europene, C.J.U.E. poate dispune inclusiv măsuri provizorii, precum suspendarea procedurii de atribuire sau suspendarea executării contractului;
• în cazul în care Curtea constată încălcarea legislaţiei europene în materia achiziţiilor publice, aceasta poate obliga statul membru să ia “măsurile necesare” pentru respectarea deciziei sale; în practica, acestea pot consta în măsuri de remediere a procedurii de atribuire sau chiar de anulare a unui contract de achiziţie publică; dacă statul membru nu pune în aplicare decizia CJUE, Comisia Europeană poate solicita Curţii obligarea statului membru la plata unei sume forfetare sau a unor penalităţi cu titlu cominatoriu.

Procedura de infringement prezintă însă şi un dezavantaj important: ca urmare a primirii unei sesizări, rămâne exclusiv la latitudinea Comisiei Europene demararea sau nu a procedurii de infringement. Decizia este luată în general în funcţie de factori precum valoarea procedurii de atribuire, gravitatea şi frecvenţa încălcării sau chiar importanţa interpretării corecte a unei probleme de drept.

În pofida acestui dezavantaj, realitatea este că sesizarea Comisiei Europene rămâne un ultim remediu efectiv şi realmente gratuit, pentru acei operatori economici lezaţi de actele nelegale ale autorităţilor contractante, dar care nu îşi vor mai permite luxul de a contesta aceste acte la nivel naţional.

avocat Iulia Vass

VASS Lawyers