Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 a fost modificată şi completată de 18 ori însă, cea mai controversată a fost modificarea adusă de OUG nr. 51/2014, prin care în vara anului 2014, Guvernul României a adoptat „măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice, pentru protejarea autorităţilor contractante şi a beneficiarilor de fonduri europene”[1], motivate de apariţia unui risc al diminuării gradului de cheltuire a banului public. Astfel, s-a propus şi adoptat un mecanism comprehensiv, cu rolul de a descuraja contestaţiile abuzive[2] şi de a îndrepta atenţia instituţiilor de specialitate către contestaţiile care vizează aspecte de fond ale procedurii de atribuire.

În aceste condiţii, legiuitorul a reglementat instituţia „garanţiei de bună conduită” al cărui scop este de a educa comportamentul operatorului economic, care ar avea tendinţa de a utiliza căile de atac fără responsabilitate şi de a bloca procedurile de atribuire.

Legiuitorul, prin modificările aduse, prin adoptarea OUG nr. 51/2014, a stabilit îndeplinirea unor condiţii obligatorii pentru formularea unei contestaţii împotriva unui act al autorităţii contractante emis cu privire la o procedură de atribuire.

Din redactarea prevederilor art. 270 alin. (1) şi art. 271¹ din OUG nr. 34/2006 rezultă, fără putinţă de tăgadă, faptul că pentru a putea proceda la soluţionarea unei contestaţii, Consiliul trebuie să constate depunerea garanţiei de bună conduită constituite potrivit prevederilor legale.

Modul de calcul al acestei garanţii a fost stabilit de legiuitor în detaliu la art. 271¹ alin. (4) din OUG nr. 34/2006 prin raportare la valoarea estimată a contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, plafonat în funcţie de obiectul contractului/de pragul de publicare stabilit de directivele europene nr. 2004/17/CE şi 2004/18/CE modificat prin Regulamentul nr. 1336/2013 al Comisiei.

Constituirea garanţiei de bună execuţie a fost gândită de legiuitor, pe de o parte, cu scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător din partea contestatorului[3], iar pe de altă parte, de a aduce pe poziţii de egalitate operatorii economici care formulează contestaţii, deoarece, anterior instituirii acestei garanţii, operatorilor economici care formulau contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire nu li se reţineau sume din garanţia de participare, aceasta nefiind constituită, în timp ce operatorilor economici care contestau rezultatul procedurii li se reţinea, în anumite condiţii, o cotă din garanţia de participare[4]. Cu toate acestea, analizând rapoartele de activitate ale Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor[5], se poate observa că, deşi operatorii care formulau contestaţie la rezultat erau „sancţionaţi” cu reţinerea unei cote din garanţia de participare, în situaţia respingerii contestaţiei pe fond, numărul acestora a fost mai mare decât cel a contestaţiilor formulate împotriva documentaţiei de atribuire[6].

Având în vedere însă că această modificare a vizat doar protejarea autorităţilor contractante de un eventual comportament necorespunzător, legiuitorul a fost “părtinitor”, deoarece nu a gândit nicio “pârghie”/mecanism de a proteja şi operatorii economici de un eventual comportament necorespunzător al autorităţilor contractante, cu atât mai mult cu cât cele mai multe contestaţii formulate în cadrul aceleiaşi proceduri vizau tocmai modul formalist/lipsit de rigurozitate de punere în aplicare a deciziilor pronunţate de CNSC şi pentru a nu fi ulterior amendaţi[7] de către ANRMAP şi nu a ţinut cont de faptul că depunerea unui număr consistent de contestaţii, reprezintă, în fapt, lipsa de încredere a operatorilor economici în sistemul de achiziţii din România, suspiciune care nu ar fi trebuit blocată/stopată, prin impunerea condiţiei constituirii garanţiei de bună conduită ci, din contră, ar fi trebuit recâştigată prin regândirea sistemului, prin responsabilizarea autorităţilor contractante de a iniţia şi derula proceduri de atribuire corecte, legale şi transparente.

Florentina DRĂGAN – Consilier de soluţionare contestaţii