Noile Directive europene în materie de achiziţii publice încearcă să facă un pic de ordine în această problematică complicată şi, într-o oarecare măsură, acest deziderat este atins. În cadrul considerentelor la Directive, se afirmă faptul că  există un nivel considerabil de incertitudine juridică cu privire la măsura în care contractele încheiate între entităţi din sectorul public ar trebui să facă obiectul normelor privind achiziţiile publice. Jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene face obiectul unor interpretări divergente între statele membre şi chiar între autorităţile contractante. Prin urmare, este necesar să se clarifice cazurile în care contractele încheiate în cadrul sectorului public nu sunt supuse aplicării normelor privind achiziţiile publice.

Această clarificare ar trebui să fie ghidată de principiile stabilite în jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Simplul fapt că ambele părţi la un acord sunt autorităţi publice nu exclude în sine aplicarea normelor privind achiziţiile publice. Cu toate acestea, aplicarea normelor privind achiziţiile publice nu ar trebui să interfereze cu libertatea autorităţilor publice de a-şi îndeplini atribuţiile de serviciu public atribuite acestora prin utilizarea resurselor proprii, care include posibilitatea cooperării cu alte autorităţi publice. Ar trebui garantat faptul că situaţiile de cooperare public-public scutite nu au ca rezultat o denaturare a concurenţei în raport cu operatorii economici privaţi în măsura în care situează un furnizor privat de servicii într-o poziţie de avantaj faţă de concurenţii săi.

Mai departe (considerentul 32 din Directiva 24/2014/UE), se consideră că, în general, contractele de achiziţii publice atribuite persoanelor juridice controlate (regula in-house) nu ar trebui să facă obiectul aplicării procedurilor prevăzute de directivă dacă autoritatea contractantă exercită un control asupra persoanei juridice în cauză similar cu cel pe care îl exercită asupra departamentelor proprii, cu condiţia ca persoana juridică controlată săîşi desfăşoare peste 80 % din activităţi în vederea efectuării sarcinilor care i-au fost atribuite de către autoritatea contractantă de control sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă, indiferent de beneficiarul executării contractului.

Scutirea nu ar trebui să se extindă asupra situaţiilor în care există participaţie directă a unui operator economic privat la capitalul persoanei juridice controlate, deoarece, în aceste situaţii, atribuirea contractului de achiziţii publice fără procedură competitivă ar asigura operatorului economic privat care participă la capitalul persoanei juridice controlate un avantaj nemeritat faţă de concurenţii săi. Cu toate acestea, având în vedere caracteristicile speciale ale organismelor publice cu apartenenţă obligatorie, cum sunt organizaţiile care răspund de gestionarea sau exercitarea anumitor servicii publice, această scutire nu ar trebui să se aplice în situaţiile în care participaţia operatorilor economici privaţi specifici la capitalul persoanei juridice controlate este obligatorie în baza unei dispoziţii din legislaţia naţională, în conformitate cu tratatele, cu condiţia ca această participaţie să nu implice o capacitate de control sau de blocare a fondurilor şi să nu aibă o influenţă decisivă asupra deciziilor persoanei juridice controlate. Prin urmare, ar trebui să se clarifice că elementul decisiv este doar participaţia privată directă la persoana juridică controlată. Prin urmare, în cazul în care există participaţie privată la capitalul autorităţii contractante de control sau al autorităţilor contractante de control, aceasta nu împiedică atribuirea contractelor de achiziţii publice persoanei juridice controlate, fără aplicarea procedurilor prevăzute de prezenta directivă, întrucât astfel de participaţii nu afectează în mod negativ concurenţa între operatorii economici privaţi.

De asemenea, ar trebui să se clarifice că autorităţile contractante, cum sunt organismele de drept public, care pot avea participaţie privată la capital, ar trebui să fie în măsură să beneficieze de scutire pentru cooperarea orizontală. Prin urmare, în cazul în care sunt întrunite toate celelalte condiţii legate de cooperarea orizontală, scutirea pentru cooperarea orizontală ar trebui să se extindă asupra autorităţilor contractante respective în cazul în care contractul este încheiat în mod exclusiv între autorităţi contractante.

Gheorghe Cazan – consultant achiziţii publice, Director General Ceparu şi Irimia Consulting

Pentru a viziualiza articolul în integralitatea sa, vă rugăm să vă ABONAȚI