Numărul mare de contestaţii depuse pe parcursul unui an împotriva diverselor acte/decizii ale autorităţilor contractante reprezintă, fără îndoială, o problemă majoră a sistemului achiziţiilor publice din România. Conform Raportului de Activitate al CNSC în anul 2013, numărul total de contestaţii depuse de către operatorii economici în perioada 1 ianuarie – 31 decembrie 2013, a fost de 5739. Raportându-ne strict la numărul de contestaţii depuse, observăm totuşi un trend descrescător prin comparaţie cu evoluţia faţă de anii anteriori: 2010 – 8070 contestaţii, 2011 – 6454 contestaţii, 2012 – 5997 contestaţii.

Dacă ne raportăm însă la procentul de proceduri de atribuire contestate, anul anterior a marcat o creştere de la 22% la 30% a procedurilor de atribuire în cadrul cărora anumite decizii ale autorităţilor contractante au fost atacate.

Anul 2013 ne indică, pe de altă parte, o diminuare a fenomenului de contestare, dacă privim din punct de vedere al valorii estimate a procedurilor de atribuire atacate; această diminuare este observabilă atât în raport cu valoarea absolută (9,9 mld. euro în 2013 faţă de 13,9 mld. Euro în 2012) cât şi ca procent din valoarea totală a procedurilor de atribuire organizate (58,5% în 2013 faţă de 62% în 2012).

Analizând aceşti indicatori, putem trage concluzia de ansamblu că, în practică, sistemul ”de remedii” din România este caracterizat printr-un număr mare de contestaţii, dar cu un trend uşor descrescător.

Cu privire la cauzele care generează numărul mare de contestaţii, explicaţiile diferă în funcţie de sursa care le emite:

• Autorităţile contractante susţin că operatorii economici încearcă, prin orice mijloace, să (i) câştige timp pentru elaborarea ofertelor, (ii) să câştige contractul prin eliminarea altor competitori plasaţi mai bine în clasamentul final, (iii) să anuleze procedura de atribuire în cazul în care nu au şanse să câştige contractul, sau, (iv) să pună presiune pe potenţialul câştigător al contractului, cu scopul de a obţine, prin subcontractare, măcar o parte din contractul respectiv.

• Operatorii economici susţin că foarte adesea (i) în documentaţiile de atribuire se includ cerinţe de calificare restrictive şi pe care ANRMAP nu le-a respins pe parcursul controlului ex-ante, (ii) în documentaţiile de atribuire se includ factori de evaluare care nu sunt obiectivi sau care sunt nerelevanţi pentru obiectul contractului şi pe care ANRMAP nu i-a respins pe parcursul controlului ex-ante, (iii) în caietul de sarcini se includ cerinţe tehnice cu caracter restrictiv, (iv) răspunsurile la solicitarea de clarificări sunt ambigue, incomplete sau pur şi simplu nu răspund la întrebarea pusă, sau, (v) evaluarea ofertelor este realizată cu superficialitate ori cu rea intenţie.

Cine are dreptate, autorităţile contractante sau operatorii economici? În mod normal, tot statisticile prezentate în rapoartele anuale de activitate ale Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ar trebui să faciliteze răspunsul la această întrebare.

Ceea ce este cert este faptul că începând din 2007 până în prezent, procentul de contestaţii admise a rămas aproape constant, oscilând în jurul a 33%. Autorităţile contractante au un argument în acest sens în a susţine că două treimi dintre operatorii economici care depun contestaţii nu fac altceva decât să profite de facilităţile oferite de sistemul de ”remedii” din România pentru a bloca procedurile de atribuire atunci când rezultatul final nu le este unul favorabil.

Pe această logică pare să se bazeze motivaţia care a stat la baza ultimului act normativ emis în vederea modificării şi completării OUG 34/2006 privind achiziţiile publice, în speţă Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014. În cuprinsul Notei de Fundamentare se precizează, printre altele, că ”procedurile de atribuire sunt în prezent îngreunate de utilizarea abuzivă a procedurilor de contestare”.

Actul normativ mai sus menţionat îşi propune să stopeze tendinţa de contestare excesivă prin singura modalitate care pare a fi la îndemână în momentul de faţă: stabilirea unor penalităţi financiare pentru cei care abuzează de acest instrument.

Sistemul de aplicare este (aparent) simplu şi îl regăsim în cuprinsul art. 271¹ alin. (1) şi art. 271² alin. (1) din OUG 34/2006, astfel cum a fost completată prin prevederile OUG 51/2014:

ART. 271¹

(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.

ART. 271²

(1) În cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată.

Ne putem pune întrebarea dacă acest sistem este corect sau nu.

În primul rând, să observăm faptul că, faţă de reglementarea anterioară, noul instrument de ”penalizare” a operatorilor economici este extins şi la contestaţiile care sunt depuse împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire. Vechiul instrument – garanţia de participare – era aplicabil numai pentru contestaţiile depuse împotriva actelor adoptate de către autoritatea contractantă după deschiderea ofertelor. Acest lucru pare a fi normal, întrucât nu ar avea sens ca o contestaţie depusă într-un moment al procedurii de atribuire să fie tratată diferit faţă de o contestaţie depusă într-un moment ulterior al aceleiaşi proceduri.

O aspect neluat în considerare în discuţiile purtate până acum pe acest subiect este cel privitor la caracterul inechitabil al reglementării în raport cu cele două părţi care intră în litigiu.

Mai precis, operatorii economici cărora le este respinsă contestaţia urmează să fie penalizaţi prin reţinerea garanţiei de bună conduită, considerându-se aprioric că aceştia au avut intenţia de a bloca/îngreuna procedura de atribuire prin utilizarea abuzivă a procedurilor de contestare. În cazul respingerii contestaţiei, nu se va face nicio distincţie între situaţia în care un operator economic atacă o decizie a autorităţii contractante având convingerea (eronată) că i-au fost încălcate anumite drepturi şi un operator economic care cu rea credinţă încearcă să îşi creeze un avantaj incorect prin atacarea unei astfel de decizii. Ambii contestatari sunt incluşi automat în aceeaşi categorie şi vor suporta acelaşi tip şi nivel de penalizare. Să nu uităm că sumele plătite se fac venit la bugetul autorităţii contractante, ceea ce apare ca fiind un fel de despăgubire pentru ”prejudiciul” creat.

De partea celalaltă, legea nu prevede nicio penalizare echivalentă pentru autorităţile contractante care adoptă decizii ce ulterior se dovedesc a nu fi conforme cu prevederile legale. Indiferent dacă o abatere de la lege a fost săvârşită din eroare/neştiinţă sau cu rea intenţie, autorităţile contractante nu vor suporta acelaşi tip de penalizare ca şi un operator economic.

În această situaţie, se prefigurează un tratament inegal aplicat celor două părţi aflate în litigiu. Practic, dacă unui operator economic i-a fost respinsă contestaţia, atunci se prezumă că acesta a fost de rea credinţă; în cazul în care contestaţia a fost admisă, se prezumă că autoritatea contractantă, deşi a greşit, rămâne de bună credinţă – greşeala fiind datorată neştiinţei, neatenţiei etc.

Această inechitate a existat şi în reglementarea anterioară, însă acum a devenit mult mai vizibilă datorită cuantumului penalizărilor aplicate. Conform prevederilor art. 271¹ alin. (4) din OUG 34/2006, nivelul de penalizare creşte enorm prin comparaţie cu reglementarea anterioară:

”(4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei.”

Două probleme importante se ridică din perspectiva modului în care au fost stabilite aceste sume.

Mai întâi, suntem nevoiţi să constatăm incoerenţa care afectează sistemul de stabilire a cuantumului garanţiilor de bună conduită.

De exemplu, pentru o contestaţie  depusă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de furnizare a cărui valoare estimată este 3.000.000 euro, cuantumul garanţiei de bună conduită va fi 25.000 euro (se aplică prevederile lit. c) din articolul mai sus menţionat). În cazul unui contract de lucrări având aceeaşi valoare estimată – 3.000.000 euro, cuantumul garanţiei de bună conduită va fi de 10.000 euro (se aplică prevederile lit. b) din articolul mai sus menţionat). Regula este lipsită de logică dacă abordăm problema contestaţiilor din punct de vedere statistic; conform date lor furnizate de rapoartele anuale ale CNSC, 44% dintre contestaţii vizează contractele de lucrări şi numai 26% dintre contestaţii vizează contractele de furnizare. Dacă există o tendinţă de a abuza de procedurile de contestare, atunci aceasta pare să se manifeste cu predilecţie în zona contractelor de lucrări şi mai puţin a celor de furnizare. Atunci de ce se instituie o penalitate de două, trei ori mai mare pentru contractele de furnizare? Există o legătură de cauzalitate între ceea ce se întâmplă în practică şi scopul reglementării? S-a realizat o analiză preliminară a datelor (publice), înainte de a se stabili acest sistem?

Peste pragurile valorice prevăzute în Directivele UE, întâlnim acelaşi tip de discrepanţă, numai că, de data aceasta contractele de lucrări sunt cele mai afectate. De exemplu, pentru o contestaţie  depusă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de furnizare a cărui valoare estimată este 50.000.000 euro, cuantumul garanţiei de bună conduită va fi 25.000 euro (se aplică prevederile lit. c). În cazul unui contract de lucrări având valoarea estimată 11.000.000 euro, cuantumul garanţiei de bună conduită va fi de 100.000 euro(se aplică prevederile lit. d). Nu mai înţelegem nimic! Cifra de afaceri şi, în general, capacitatea financiară a unui operator economic care participă la o procedură în care urmează să fie atribuit un contract de 50.000.000 euro este în principiu mai mare decât capacitatea financiară a unui operator economic care încearcă să câştige un contract de 11.000.000 euro. În orice caz, din punct de vedere valoric importanţa primului contract este mai mare decât a celui de-al doilea. Atunci de ce contractele mai mici sunt ”protejate” suplimentar?

A doua problemă majoră o reprezintă chiar cuantumul garanţiei în sine.

Trebuie precizat că sisteme de taxe/garanţii în cazul depunerii de contestaţii se întâlnesc în majoritatea Statelor membre, cu câteva excepţii, cum ar fi Letonia, Luxemburg sau Suedia. Ceea ce frapează într-o eventuală comparaţie cu alte sisteme de remedii este diferenţa exagerată dintre valoarea maximă plătibilă în România faţă de valoarea maximă plătibilă în alte ţări.

În state precum Finlanda sau Danemarca, taxele sunt fixe (nu variază în funcţie de valoarea contractului) poate şi pentru faptul că sunt relativ mici, 200 euro, respectiv 500 euro. În majoritatea ţărilor întâlnim taxe variabile care pornesc de la 200 euro şi ajung la un maxim de 5.000 euro – Austria, Olanda, Germania, Ungaria, Slovenia[1]. În Polonia, aceste taxe sunt ceva mai mari, ajungând până la suma de 10.000 euro, care este însă de 10 ori mai mică decât cea recent reglementată în România.

Sisteme de remedii în care este utilizat mecanismul garanţiilor (banii se reţin doar în cazul în care contestatorul nu are câştig de cauză) întâlnim în doar câteva State membre. Putem aminti aici cazul Maltei, Bulgariei sau Republicii Cehe. În aceste cazuri, cuantumul maxim al sumelor este, într-adevăr, mai mare, fără însă să ameninţe în vreun fel poziţia de lider absolut în care ne situăm ca urmare a  recentelor reglementări impuse prin OUG 51/2014. În Bulgaria se utilizează acelaşi procent de 1% din valoarea contractului, limitat însă la suma maximă de aprox. 25.000 euro – de patru ori mai mică decât suma corespondentă din România.

În Republica Cehă garanţia este printre cele mai mari din Europa, maximul ajungând la aprox. 80.000 euro. S-ar putea spune că, iată, avem exemplul unei ţări în care costurile şi riscurile de a depune o contestaţie sunt relativ similare cu cele din România. Şi pentru că operatorii noştri economici sunt cei mai ”răi” din Europa, este firesc ca legea să creeze un sistem de apărare care să tempereze elanul lor de a bloca procedurile de atribuire ale autorităţilor contractante.

Ajungem acum la un alt punct nevralgic al noii reglementări, revenind la întrebarea cheie: abuzează sau nu operatorii economici de procedurile de contestare? Numărul mare de contestaţii – probabil cel mai mare din Europa – ne îndeamnă să răspundem afirmativ şi, în aceste condiţii, ultimele măsuri adoptate prin OUG 51/2006 ar putea fi oarecum justificate. Pe de altă parte, rata de admitere a contestaţiilor în România – 33% – este una mare la nivel european!

Republica Cehă a avut motive serioase să impună garanţii mari câtă vreme procentul de contestaţii admise este cel unul dintre cele mai mici din Europa – 15%. Cu alte cuvinte, deşi rata de ”abuzuri” este de 85%, în Republica Cehă cuantumul maxim al garanţiilor este, totusi, mai mic decât la noi.

În Malta, care are de asemenea un sistem de remedii bazat pe garanţii, avem o rată de admitere a contestaţiilor de 29%. Pentru că ne place în ultima perioadă modelul polonez, este bine să amintim că rata de admitere a contestaţiilor în această ţară este de 26%, de asemenea mai mică decât în România[2]. În Suedia, la nivelul anului 2011, se depuneau aproximativ 2700 de contestaţii, iar durata de medie de adoptare a unei decizii în primă instanţă era de două luni. Rata de succes a contestaţiilor era de 31%. În aceste condiţii, pare ciudat că Suedia nu a considerat necesar să stopeze ”abuzurile” operatorilor economici, ea numărându-se printre ţările care nu au introdus niciun fel de taxe/garanţii pentru atacarea deciziilor autorităţilor contractante.

Ceea ce am încercat să evidenţiez este faptul că, dacă ne raportăm la rata de succes a contestaţiilor, operatorii economici care participă la procedurile de atribuire din România nu sunt nici pe departe altfel decât operatorii economici care participă la proceduri de atribuire din oricare altă parte a Uniunii Europene. Dacă, într-adevăr, este vorba de abuzuri în România, atunci înseamnă că aceste abuzuri se petrec în toate (sau în majoritatea) Statelor membre. Cred, însă, că în realitate, de foarte multe ori nu avem de-a face cu reaua credinţă a operatorilor economici ci cu determinarea acestora de a-şi apăra anumite drepturi despre care au convingerea, chiar dacă de multe ori eronată, că le-ar fi fost încălcate.

Toate cifrele arătate conduc către o concluzie destul de limpede, şi anume aceea că recentele măsuri adoptate sunt vădit disproporţionate atât în raport cu scopul urmărit, cât şi prin comparaţie cu orice model am avea în vedere.

Reglementările introduse prin OUG 51/2014 pot avea diverse efecte extrem de periculoase pe termen scurt şi mediu, dar despre acestea s-a discutat deja foarte mult în ultimele săptămâni, astfel încât nu pare a mai fi nevoie de comentarii suplimentare. Ceea ce ar putea fi util de adăugat este propunerea unei soluţii alternative la sistemul actual.

Ce-ar fi dacă s-ar introduce un sistem de penalizare al operatorilor economici cărora le-au fost respinse pe parcursul ultimelor 12 luni mai mult de 4 – 5 contestaţii, acestea reprezentând mai mult de 50% – 60% din numărul total de contestaţii depuse în aceeaşi perioadă? Cifrele pot fi discutate, fiind doar la stadiul unei propuneri; se poate stabili chiar o grilă variabilă de ”penalizare”, în funcţie de valoarea procentului de contestaţii respinse. Un astfel de sistem şi-ar putea atinge în egală măsură  scopul de a obliga operatorii economici să fie mai prudenţi atunci când depun contestaţii, dar ar introduce totodată şi un criteriu relativ rezonabil de a identifica abuzurile reale, eliminând prezumţia de rea credinţă aplicată în prezent, în mod automat, oricărui operator economic a cărui contestaţie/plângere a fost respinsă. Atent structurată, grila de ”penalizare” ar putea elimina atât incoerenţa actualului sistem cât şi caracterul vădit disproporţionat al măsurilor recent adoptate.

Mai mult, pentru a contrabalansa măsurile adoptate împotriva operatorilor economici, un număr mare de contestaţii pierdute de către o autoritate contractantă, ar putea deveni un reper utilizat pentru declaşarea unui control ex-post al ANRMAP pentru toate procedurile de atribuire organizate de către autoritatea contractantă respectivă în ultimele 12 luni. Această ”ameninţare” a unui potenţial control total din partea ANRMAP ar determina autorităţile să fie la rândul lor mai atente în ceea ce priveşte modul de derulare a procedurilor de atribuire.

Sigur, o astfel de propunere ar fi fost utilă înainte de aprobarea noilor reglementări. Dar cum sistemul de modificare a legislaţiei primare în materie de achiziţii publice pare a se baza exclusiv pe ordonanţe de urgenţă, nu ne rămâne decât să facem dezbateri publice după publicarea actelor normative respective…

Gheorghe Cazan,

General Manager – Ceparu&Irimia Consulting