Rep: Cum vedeţi în acest moment o transpunere mai uşoară, pe parcursul celor doi ani, ca termen de implementare, pentru Directivele europene cu referire la noile reguli UE privind licitaţiile publice şi contractele de concesiune, aprobate de Parlamentul European în 15 ianuarie 2014? Ce probleme credeţi că ridică această transpunere legislativă, pentru ţara noastră?
Constantin Mihăilă: Adoptarea noilor Directive europene în materie de achiziţii publice şi contracte de concesiune a fost un eveniment îndelung asteptat de toţi cei implicaţi sau interesaţi în aceste domenii la nivel comunitar, indiferent că este vorba despre autorităţi de reglementare, autorităţi contractante sau operatori privaţi. Se simţea, în mod cert, necesitatea unei reînnoiri a legislaţiei specifice, în vederea adaptării sale la realităţile actuale ale pieţei comunitare. In ceea ce priveşte România, apreciez că procesul de transpunere în dreptul intern a noilor Directive nu va fi unul simplu.
Atât autorităţile contractante, cât şi operatorii privaţi şi-au format anumite automatisme, condiţionări decurgând din conţinutul O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, pe care au ajuns să le cunoască în detaliu în toţi aceşti ani în care au fost în vigoare. În egală măsură, trebuie să se ţină cont de faptul că proiectele noilor Directive sunt cunoscute de mult timp, astfel încât există cel puţin o prezumţie că specialiştii au avut timp să le studieze şi să se familiarizeze cu conţinutul acestora. Pentru a uşura transpunerea Directivelor, ar fi oportună organizarea, în aceşti doi ani pe care îi avem la dispoziţie, a cât mai multor conferinţe, simpozioane, workshop-uri şi altor manifestări similare, pentru a putea informa şi pregăti practicienii în domeniu asupra conţinutului şi, mai ales, a problemelor specifice atrase de noile reglementări. În egală măsură, cred că ar trebui să existe un anumit grad de implicare al ANRMAP, în calitate de autoritate de reglementare, în procesul de asigurare a mediatizării şi informării celor interesaţi asupra acestor noi reglementări.
Nu în ultimul rând, o transpunere uşoară a noilor reglementări comunitare nu ar putea avea loc decât în contextul în care guvernanţii vor consulta şi vor ţine seama de opiniile exprimate de către practicienii în domeniu. Organizarea unor grupuri de lucru comune, care să implice inclusiv reprezentanţi ai autorităţilor contractante ce derulează foarte multe proceduri de achiziţii publice şi care să analizeze şi să găsească cele mai bune soluţii de transpunere în dreptul intern, ar fi o soluţie bună, care ar putea preveni probleme viitoare, întrucât s-ar putea beneficia de experienţa specialiştilor în domeniu. Destinatarii noilor reglementări în materie de achiziţii publice şi concesiuni sunt specialiştii în domeniu, indiferent că provin din sistemul public sau din cel privat, iar vocea lor trebuie auzită şi ascultată. Personal, nu mă aştept să existe probleme deosebite legate de transpunerea la nivel intern a noilor Directive. Problemele pe care noi le vom întâmpina sunt aceleaşi cu care se vor confrunta toate statele comunitare, noile reglementări fiind obligatorii pentru toţi membrii Uniunii Europene. Cu referire strictă la România, cred că va fi mai degrabă o problemă de mentalitate, de rezistenţă faţă de nou, explicabilă mai ales în contextul în care legislaţia specifică a fost mult prea des modificată în ultimii ani, situaţie care a generat o oarecare stare de bulversare şi neîncredere, mai ales în cazul companiilor străine participante în achiziţiile publice din România şi care nu erau obişnuite cu excesul de reglementare. Oricum, sunt un optimist convins, sens în care îmi exprim încrederea atât în noile reglementări comunitare, cât şi în succesul transpunerii lor în legislaţia internă.
Rep: Cum vedeti dvs., ca avocat, rolul jurispudenţei europene în perfecţionarea legislaţiei achiziţiilor publice?
Constantin Mihăilă: Este o întrebare foarte bună. În mod cert, jurisprudenţa comunitară are, în acest moment, poate cel mai important rol şi, în acelaşi timp, este cel mai important sprijin al practicienilor dreptului, implicaţi în fenomenul achiziţiilor publice. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) este menită să expliciteze modul de interpretare şi de aplicare a legislaţiei comunitare. Interpretările date de către aceasta instanţă sunt obligatorii nu doar pentru părţile din litigiu, ci în orice alte speţe similare. Soluţiile emise de CJUE sunt aplicabile la nivelul întregului spaţiu comunitar, tocmai pentru a preveni interpretările diferite ale aceleiaşi probleme de drept, în diverse state membre. Mai mult, o bună cunoaştere a acestei jurisprudenţe, care trebuie, în mod evident, să se adauge unei cunoaşteri obligatorii a jurisprudenţei CNSC şi a diverselor Curţi de Apel, reprezintă un avantaj major, în special pentru practicienii angrenaţi în litigii asociate cadrului achiziţiilor publice (contestaţii şi plângeri), uşurându-le munca şi maximizându-le şansele de câştig.
Rep: Cum vedeţi excluderea din textul final al Directivei din 15 ianuarie 2014 privind achiziţiile publice a criteriului „preţul cel mai scăzut” şi menţinerea drept unic criteriu de atribuire „oferta economică cea mai avantajoasă”?
Constantin Mihăilă: În ceea ce ma priveşte, apreciez că a fost o soluţie corectă. Criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi-a demonstrat, mai ales în ultima vreme, limitele. Raţiunea pentru care a fost iniţial stabilit respectivul criteriu a fost aceea de a încuraja concurenţa acerbă dintre operatorii economici, în folosul autorităţilor contractante, care beneficiau de preţuri scăzute si, implicit, realizau economii în bugetul propriu. O data cu trecerea anilor şi, mai ales, cu creşterea presiunii, mai ales sub aspectul preţului, adusă în special de produsele si companiile provenite din piaţa asiatică, a devenit evident că principiul eficientei utilizări a fondurilor publice nu este neapărat sincronizat cu criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”.
De foarte multe ori, procedurile de atribuire erau câştigate de oferte foarte scăzute ca preţ, calitatea produselor livrate lăsând însă de dorit. Autorităţile contractante erau puse în situaţia în care, deşi realizaseră economii la buget, nu îşi puteau realiza obiectivele urmărite prin promovarea procedurii de achiziţie, întrucât produsele/sistemele achiziţionate nu funcţionau la parametrii impuşi prin documentaţiile tehnice (caietele de sarcini).
Trecerea la criteriul de atribuire „oferta economică cea mai avantajoasă” este menită să evite probleme de natura celor amintite, întrucât atribuirea se face în baza unui punctaj stabilit pentru diverşi factori de evaluare, care includ nu doar preţul ofertei, ci şi alţi indicatori, cum ar fi, de exemplu, durata garanţiei, durata de implementare etc. La fel de bine, este posibil ca la originea impunerii prin Directivă a acestui unic criteriu de atribuire să se afle şi o măsură protecţionistă, menită să sprijine operatorii economici comunitari în lupta cu operatorii extra-comunitari si in special cu cei asiatici. Nu în ultimul rând, noul criteriu unic de atribuire va fi benefic şi la nivelul României.
O analiză a procedurilor de achiziţii publice postate in SEAP după introducerea controlului ex ante al ANRMAP a demonstrat ca, în afara unor excepţii izolate, cea mai mare parte a acestor proceduri aveau ca şi criteriu de atribuire „preţul cel mai scăzut”. După ce, o lungă perioadă de timp am presupus că este o consecinţă firească a crizei financiare, a reducerii bugetelor de investiţii şi a nevoilor de reducere a costurilor, din discuţiile avute cu reprezentanţi ai diverselor autorităţi contractante, am înţeles că motivaţia esenţială a alegerii criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut” era, în mod paradoxal, teama de ANRMAP si de respingerea de catre aceasta a documentaţiei de atribuire, în etapa de control ex ante. Este adevărat că un criteriu de atribuire cum este „oferta economică cea mai avantajoasă” implică, prin particularităţile sale specifice, o mai mare atenţie şi responsabilizare a autorităţilor contractante şi, implicit, un volum de muncă mai mare.
La fel de adevărat insă este si faptul că ANRMAP ar trebui să se arate poate puţin mai flexibilă în analizarea documentaţiilor ce îi sunt transmise, pentru a nu se ajunge la soluţii de respingere multiplă a unor documentaţii de atribuire, ceea ce conduce la o blocare a procedurilor de achiziţii publice şi asa afectate serios prin contestaţiile formulate de operatorii economici. Noua Directiva a rezolvat, din fericire, problema alegerii între cele două criterii de atribuire. Rămâne de văzut în ce măsură ANRMAP şi autorităţile contractante din România vor ajunge un numitor comun sub aspectul utilizării exclusiv a criteriului „oferta economică cea mai avantajoasă”.
Rep: Care sunt principalele zone de risc care generează nereguli în procesul de achiziţie publică? Consideraţi că legislaţia actuală acoperă evitarea conflictului de interese în atribuirea şi derularea procesului de achiziţii publice? Care considerati ca sunt cele mai frecvente nereguli depistate la nivelul autorităţilor contractante în cadrul procesului de atribuire şi contractare? Cei pe care îi reprezentaţi se confruntă cu această problemă?
Constantin Mihăilă: Apreciez că principala zonă de risc, de natură a genera nereguli în procedurile de achiziţii publice o reprezintă, într-adevăr, conflictul de interese. Problema este reală şi este vizibilă mai ales la nivelul autorităţilor locale, unde se prezintă la procedurile de atribuire operatori economici apropiaţi factorilor de decizie locali şi care, beneficiază, din start, de o poziţie privilegiată în raport cu concurenţa. Legislaţia actuală acoperă într-o manieră satisfăcătoare conflictul de interese, sancţiunile fiind suficiente pentru a descuraja astfel de practici.
Problema reală însă nu o reprezintă cadrul legislativ actual, ci implementarea lui si, mai ales, descoperirea, probarea şi sancţionarea conflictelor de interese. O altă zonă majoră de risc o reprezintă întelegerile oculte între diverşi operatori economici, prin care îşi împart anumite pieţe, anumite autorităţi contractante sau anumite proceduri de atribuire. Modalitatea cea mai des uzitată este aceea a participării în cadrul unor proceduri de atribuire, în baza unor înţelegeri anterioare, cu oferte trucate, pentru a ajuta un anumit operator economic să câştige procedura, dându-se autorităţii contractante iluzia existenţei unei minime concurenţe între operatorii participanţi.
Cele mai frecvente nereguli sesizate de noi la nivelul autorităţilor contractante în procedurile de atribuire au fost, într-o enumerare exemplificativă, absenţa sau întocmirea deficitară a notelor justificative impuse de legislaţia în vigoare, nerespectarea dispoziţiilor referitoare la verificarea preţului în aparenţă neobişnuit de scăzut, nerespectarea cadrului normativ referitor la limitele dreptului autorităţii contractante de a solicita clarificări ofertanţilor şi analiza deficitară sau subiectivă a răspunsurilor ofertanţilor la solicitările de clarificări. Toate aceste nereguli au fost identificate de noi în procedurile de achiziţii publice în care au participat operatorii economici pe care îi consiliem din punct de vedere juridic şi au stat la baza unor contestaţii si, ulterior, când a fost cazul, a unor plângeri la diverse Curţi de Apel.
Rep: Care sunt cele mai frecvente cauze de contestare a procedurilor de achiziţii publice la Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor? Cum consideraţi rolul CNSC în această etapă de profunde modificări legislative?
Constantin Mihăilă: Nu am făcut până acum un top al motivelor de contestare a procedurilor de atribuire. Oricum, printre motivele cel mai des invocate de noi se numeră neregulile existente la nivelul documentaţiilor de atribuire, completarea ofertelor tehnice şi/sau financiare prin răspunsurile la clarificări, neanalizarea sau analizarea defectuoasă a preţului în aparenţă neobişnuit de scăzut, neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare etc. CNSC este o instituţie fundamentală în sistemul achiziţiilor publice şi trebuie să continue să existe. Celeritatea cu care soluţionează contestaţiile nu este egalată de niciun alt organism cu activitate administrativ-jurisdicţională din România.
Rep: Ce doriţi să transmiteţi cititorilor Revistei de Achiziţii Publice şi în special, experţilor şi specialiştilor în domeniu?
Constantin Mihăilă: Le doresc în primul rând multă sănătate si putere de muncă. Nu în ultimul rând, le transmit să rămână optimişti şi să nu se teamă de noile reglementări comunitare, acestea fiind menite, în primul rând, să rezolve probleme anterioare şi, implicit, să ne usureze munca tuturor
