Criteriile de atribuire sau, mai degrabă, alegerea factorilor de evaluare în contextul utilizării criteriului ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, generează în continuare bătăi de cap autorităţilor contractante în încercarea acestora de a identifica factori cât mai obiectivi, cuantificabili, relevanţi pentru contract şi care să nu fie consideraţi ca reprezentând un mijloc de favorizare a unui anumit operator economic.

Un caz al Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, des invocat în contextul modului de stabilire a criteriilor de atribuire, este  C‑513/99 Concordia Bus Finland v Helsinki kaupunki şi HKL Bussiliikenne. Cazul Concordia este considerat ca fiind unul de referinţă mai cu seamă în ceea ce priveşte dreptul autorităţii contractante de a utiliza criterii ecologice, dar nu trebuie trecute cu vederea şi alte elemente reflectate în decizia CJUE, care pot fi utile în stabilirea criteriilor de calificare.

Cazul a avut ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Korkein hallinto oikeus (Curtea Supremă Administrativă din Finlanda). Cererea privea interpretarea Articolelor 2(1)(a), 2(2)(c), 2(4) şi 34(1) din Directiva 38/1993/CEE şi a fost formulată în cadrul unui litigiu între, pe de o parte, Concordia Bus Finland şi, pe de altă parte, municipalitatea din Helsinki şi HKL Bussiliikenne, ca urmare a deciziei autorităţii contractante de a atribui un contract de operare a unei linii de transport cu autobuzul către operatorul economic HKL Bussiliikenne.

Municipalitatea Helsinki a iniţiat, prin publicarea unui anunţ de participare în JOUE, o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice în vederea operării reţelei de transport cu autobuzul conform unor rute şi intervale orare clar stabilite. Contractul a fost împărţit în 7 loturi, fiecare lot corespunzănd uneia dintre rutele pentru care se solicita depunerea de oferte.

Criteriul anunţat pentru atribuirea contractului (contractelor) a fost ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Stabilirea celei mai avantajoase oferte urma să se realizeze pe următoarele trei (sub)criterii:

–      Preţul global solicitat pentru operare;

–      Calitatea parcului de autobuze;

–      Managementul calităţii şi al protecţiei mediului.

În ceea ce priveşte calitatea parcului de autobuze, printre alţi factori de evaluare care urmau să fie luaţi în considerare, se numărau şi următorii:

–      Utilizarea de autobuze cu emisii de oxid de azot, urmând a se acorda puncte suplimentare pentru emisii sub 4g/kWh (+2,5 puncte/autobuz) şi sub 2g/kWh (+3,5 puncte/autobuz);

–      Utilizarea de autobuze cu nivel de zgomot redus, urmând a se acorda puncte suplimentare pentru un nivel de zgomot sub 77dB (+1 punct/autobuz).

Pentru unul dintre loturi au fost primite 8 oferte, printre care şi cele depuse de Concordia şi de HKL. Este cazul să precizăm că statutul HKL era unul aparte, în sensul că acest operator economic reprezenta în fapt unitatea de producţie autobuze din cadrul Întreprinderii de Transport al Municipalităţii Helsinki. Cu toate acestea, HKL era, din punct de vedere economic, separată de Intreprinderea de Transport a Municipalităţii Helsinki, ţinând propria contabilitate şi având bilanţuri separate.

În urma evaluării pentru acest lot, a fost declarată câştigătoare oferta HKL, în timp ce oferta Concordia s-a clasat pe locul al doilea. Deşi preţul ofertat de Concordia a fost mai bun, iar pentru cel de-al treilea criteriu ambii ofertanţi au obţinut punctaj maxim, oferta HKL a devenit câştigătoare prin obţinerea unui punctaj maxim pentru criteriile care vizau emisiile de oxid de azot şi nivelul de zgomot, în timp ce Concordia nu a primit pentru aceste criterii niciun punct suplimentar.

Concordia a atacat iniţial această decizie, solicitând anularea ei, la Consiliul Concurenţei din Finlanda, argumentând, printre altele, că acordarea de puncte suplimentare pentru autobuze cu emisii de oxid de azot şi nivel de zgomot situate sub o anumită limită este inechitabilă şi incorectă, în condiţiile în care numai un singur operator economic de pe piaţă avea posibilitatea reală să furnizeze un autobuz cu astfel de caracteristici.

Consiliul a respins acţiunea, astfel că, nemulţumită de rezultat, Concordia s-a adresat Curţii Supreme Adminstrative. Aceasta din urmă a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii de Justiţie o serie de întrebări preliminare cu privire la clarificarea următoarelor aspecte:

1) În contextul atribuirii unui contract de operare a unei linii de transport cu autobuzul pe baza criteriului ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, Directivele europene permit, printre alte (sub)criterii, utilizarea unora care să permită acordarea de puncte suplimentare pentru reducerea nivelului de emisii a oxidului de carbon şi a nivelului de zgomot?

2) Dacă răspunsul la întrebarea anterioară este unul pozitiv, ar trebui interpretate prevederile comunitare în sensul că acordarea de puncte suplimentare pentru astfel de caracteristici nu este, totuşi, permisă – în cazul în care se cunoaşte încă de la început că propria intreprindere de transport a autorităţii contractante are capacitatea să furnizeze autobuze cu astfel de caracteristici şi că, în circumstanţele date, această capacitate o au doar foarte puţine întreprinderi de pe piaţă?

În ceea ce priveşte răspunsurile Curţii de Justiţie, aceasta a precizat, printre altele, că:

– Articolul 36 (1) din Directiva 50/1992/CEE şi, asemenea, articolul 34 (1) din Directiva 38/1993/CEE (asimilabile în prezent articolului 53 din Directiva 18/2004/CE) stipulează că, atunci când este utilizat criteriul ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, pot fi utilizate diverse (sub)criterii cum ar fi, de exemplu, calitatea, meritul tehnic, caracteristici funcţionale şi estetice, asistenţa tehnică şi serviciile post-vânzare, data livrării, perioada de livrare sau perioada de execuţie, precum şi preţul. Rezultă foarte clar din această prevedere, şi mai ales din expresia utilizată în context – ”de exemplu”, că lista de criterii care pot fi utilizate nu este una exhaustivă.

– Criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic nu trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică. Nu poate fi exclusă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. Acest fapt este susţinut chiar de modul de formulare a acestei prevederi care se referă, printre altele, inclusiv la caracterisitici estetice.

– Tratatul […] stabileşte că cerinţele de protecţie a mediului trebuie să fie integrate în definiţiile şi în modul de implementare a politicilor şi activităţilor Comunităţii. În consecinţă, Directiva nu exclude posibilitatea ca o autoritate contractantă să utilizeze criterii referitoare la protecţia mediului atunci când determină cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic.

– Cu toate acestea, nu orice criteriu ecologic poate fi utilizat în cadrul unei proceduri de atribuire; acestea trebuie să îndeplinească o serie de condiţii, stabilite de altfel printr-o jurisprudenţă constantă:

a) Criteriile de atribuire trebuie să aibă ca scop identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Câtă vreme oferta trebuie să se refere la obiectul contractului, rezultă că şi criteriile de atribuire trebuie să fie, la rândul lor, în legătură cu obiectul contractului.

b) Criteriile de atribuire nu trebuie să confere autorităţii contractante o libertate de alegere a câştigătorului necondiţionată. La baza deciziei de atribuire trebuie să stea un set bine determinat de criterii obiective, care pot fi atât calitative cât şi cantitative.

c) Criteriile de atribuire trebuie să fie aplicate în conformitate cu regulile prevăzute în Directive, între acestea fiind incluse şi regulile referitoare la publicitate. Din acest motiv, criteriile trebuie expres menţionate în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare, astfel încât operatorii economici să ia la cunoştinţă despre existenţa şi scopul acestora.

d) Criteriile de atribuire trebuie să respecte principiile fundamentale ale dreptului comunitar, în special principiul non-discriminării, aşa cum rezultă acesta din prevederile Tratatului referitoare la dreptul de stabilire şi libertatea de a presta servicii.

– În ceea ce priveşte acţiunea principală, criteriile utilizate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire – nivelul de emisii de oxid de azot şi nivelul de zgomot – au îndeplinit primele trei condiţii pe care trebuie să le îndeplinească orice criteriu de atribuire. Îndeplinirea celei de-a patra condiţii, a fost analizată în contextul întrebării următoare.

– În cadrul acestei proceduri de atribuire, faptul că unul dintre criteriile stabilite pentru determinarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic ar putea fi îndeplinit de un număr foarte mic de operatori economici, unul dintre aceştia aparţinând autorităţii contractante, nu este prin el însuşi de natură să constituie o încălcare a tratamentului egal.

Având în vedere toate aceste considerente, Curtea a răspuns că:

1)                   Directivele […] trebuie interpretate în sensul că, în contextul atribuirii unui contract de servicii de transport urban cu autobuzul, atunci când autoritatea contractantă decide să atribuie contractul ofertantului care a depus cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, aceasta poate utiliza criterii ecologice […] în măsura în care acestea au legătură cu obiectul contractului, nu conferă autorităţii contractante libertatea necondiţionată de alegere a câştigătorului, au fost precizate în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare şi respectă principiile fundamentale ale dreptului comunitar, mai ales principiul non-dicriminării.

2)                   Principiul tratamentului egal nu interzice utilizarea unor criterii referitoare la protecţia mediului, cum au fost cele din acţiunea principală, doar pentru faptul că intreprinderea de transport deţinută de autoritatea contractantă este unul dintre foarte puţinii operatori economici capabili să ofere autobuze care să satisfacă criteriile respective.

Asa cum am precizat, Cazul Concordia este adus în discuţie mai ales atunci când se face referire la posibilitatea de a utiliza aşa-numitele criterii ecologice pentru a stabili oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Curtea a precizat în mod clar că astfel de criterii reprezintă, practic, una dintre pârghiile de implementare a politicilor comunitare dedicate protecţiei mediului înconjurător.

Utilizarea criteriilor ecologice trebuie să ţină seama, totuşi, de patru condiţii cumulative care trebuie îndeplinite nu numai de acest tip de criteriu ci şi de orice alte criterii de atribuire stabilite de o autoritate contractantă.

În esenţă, cele patru condiţii sunt următoarele:

• Criteriul trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului
• Criteriul trebuie să fie obiectiv
• Criteriul trebuie să fie adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi în momentul iniţierii procedurii de atribuire
• Criteriul trebuie să respecte principiile generale, cu accent pe respectarea principiului nediscriminării

Este important să evidenţiem şi alte două aspecte rezultate din decizia Curţii în contextul analizării răspunsului la cea de-a doua întrebare.

Un prim aspect care merită a fi subliniat, deşi nu are o legătură directă cu regulile privind criteriile de atribuire, este
 participarea la procedura de atribuire a întreprinderilor deţinute de chiar autoritatea contractantă care organizează procedura respectivă. În contextul acestui caz, nu numai că nu s-a ridicat niciodată problema dreptului de a participa la procedură a unei astfel de întreprinderi, dar, mai mult, nu a fost considerată ca o încălcare a tratamentului egal nici împrejurarea că întreprinderea respectivă se număra printre puţinii operatori economic (dacă nu chiar unicul operator economic) care ar fi putut beneficia de punctele suplimentare acordare pentru anumite caracteristici ale autobuzelor ce urmau a fi achiziţionate.

În consecinţă, regula generală care rezultă este aceea că participarea unei astfel de întreprinderi la competiţie nu poate fi obstrucţionată. Pe de altă parte, este evident că într-un astfel de caz, autoritatea contractantă trebuie să îşi ia toate măsurile pentru a se asigura că o astfel de participare nu este de natură (sau nu va fi interpretată ca fiind de natură) să afecteze concurenţa în ceea ce priveşte ofertanţii privaţi. Din perspectiva modului în care se stabilesc criteriile de atribuire, respectarea celor patru condiţii meţionate mai sus devine cu atât mai importantă într-o astfel de situaţie.

Cel de-al doilea aspect foarte important vizează modul în care este interpretată aplicarea principiului tratamentului egal în raport cu dificultatea de îndeplinire a unor deziderate specifice ale autorităţii contractante, deziderate care se reflectă în modul de acordare a punctajelor pentru diferiţi factori de evaluare. Este evident că, pe piaţă, există operatori economici a căror produse sau prestaţii sunt mai ”bune” decât ale altora, din acest punct de vedere neexistând niciodată o egalitate deplină. Faptul că o autoritate contractantă, prin modul în care este stabilită acordarea punctajelor,  ”favorizează” oferte care implică un nivel foarte înalt al prestaţiilor, nu reprezintă o încălcare a tratamentului egal.

Există o oarecare tendinţă în practica unor operatori economici de la noi de a contesta factori de evaluare care punctează suplimentar caracteristici tehnice sau performanţe foarte greu de atins, motivaţia fiind aceea că astfel de factori de evaluare ar fi restrictivi sau ar favoriza un anumit operator economic.

Fără a nega existenţa multor situaţii în care factorii de evaluare au fost stabiliţi şi/sau utilizaţi în mod incorect, trebuie să avem grijă să nu cădem în capcana considerării ”automate” a unor astfel de factori de evaluare ca fiind restrictivi. Dacă necesităţile/dezideratele autorităţii contractante sunt justificabile din punct de vedere economic, social sau al protecţiei mediului, nimic nu o împiedică pe aceasta să utilizeze un sistem de acordare a punctajelor prin care să se bonifice anumite prestaţii considerate de excepţie. În realitate, o astfel de abordare are ca ţintă ”favorizarea” celor mai avantajoase oferte şi nu a unor ofertanţi, iar acest lucru nu este interzis de Directivele UE. Această afirmaţie rămâne valabilă chiar şi atunci când pe piaţă există un număr extrem de mic de operatori economici care sunt capabili să atingă un anumit nivel de performanţă (sau chiar unul singur), asa cum a fost cazul în speţa prezentată.

Gheorghe Cazan

Practician achiziții publice