Vom prezenta în cele ce urmează hotărârea Curţii Europene de Justiţie pronunţată în cauza C‑561/12 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Riigikohus (Estonia), prin decizia din 23 noiembrie 2012, primită de Curte la 5 decembrie 2012, în procedura Nordecon AS, Ramboll Eesti AS împotriva Rahandusministeerium.

Cererea de decizie preliminară priveşte interpretarea articolului 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii (JO L 134, p. 114, Ediţie specială, 06/vol. 8, p. 116). Deşi directiva amintită nu mai este în vigoare, trebuie să ţinem cont de faptul că noile directive au ca izvoare şi deciziile pronunţate de Curte în baza reglementărilor anterioare. Această menţiune o considerăm întărită de faptul că noua directivă a achiziţiilor publice nr. 2014/24/UE nu aduce modificări în ceea ce priveşte posibilitatea autorităţii contractante de a negocia cu privire la ofertele depuse, în special cele neconforme.

Cererea pe care o supunem dezbaterii a fost formulată în cadrul unui litigiu între Nordecon AS, succesoarea în drepturi a Nordecon Infra AS (denumită în continuare „Nordecon”) şi Ramboll Eesti AS (denumită în continuare „Ramboll Eesti”), pe de o parte, şi Rahandusministeerium (Ministerul de Finanţe), pe de altă parte, referitor la anularea unei proceduri de negociere de atribuire a unui contract de achiziţii publice prin publicarea unui anunţ de participare.

Litigiul principal şi întrebările preliminare

La 25 septembrie 2008, Maanteeamet (Autoritatea pentru drumuri) a iniţiat o procedură de negociere prin publicarea unui anunţ de participare, intitulat „Planificarea şi construcţia tronsonului rutier Aruvalla‑Kose de pe E263”.

Referitor la contractul în discuţie în litigiul principal, la punctele 4.3.1 şi 4.7.1 din anexa III la caietul de sarcini era prevăzut pentru acest tronson rutier, între kilometrul 26,6 şi kilometrul 32, un separator median cu lăţimea de 13,5 m, iar între kilometrul 32 şi kilometrul 40, unul cu lăţimea de 6 m.

La 20 ianuarie 2010, Maanteeamet a declarat că cele patru oferte depuse, şi anume cele ale grupurilor Lemminkäinen şi Merko, oferta comună a Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS, a Binders SIA şi a Insenierbuve SIA, precum şi cea a grupului Nordecon, alcătuit din Nordecon Infra AS şi din Ramboll Eesti, erau admisibile în pofida faptului că oferta acestui din urmă grup prevedea un separator median cu lăţimea de 6 m pe toată lungimea tronsonului rutier menţionat.

În cursul negocierilor care au urmat depunerii acestor oferte, Maanteeamet a propus, prin scrisoarea din 26 aprilie 2010, celorlalţi ofertanţi în afară de grupul Nordecon să modifice lăţimea separatorului median care figurează în ofertele lor iniţiale şi să o stabilească la 6 m de‑a lungul întregii lungimi a tronsonului rutier în cauză, astfel cum propusese grupul Nordecon. După negocieri cu toţi aceşti ofertanţi, ei au depus până la 27 mai 2010, termenul stabilit de autoritatea contractantă, ofertele în care au prevăzut un preţ reajustat ca urmare a modificării solicitate.

Prin două decizii din 10 iulie 2010, Maanteeamet a declarat că toate ofertele erau admisibile şi a selecţionat drept câştigătoare oferta comună depusă de grupul Lemminkäinen, care era oferta cu cel mai mic preţ.

Ca urmare a contestaţiei formulate de Nordecon Infra AS, Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Rahandusministeerium a anulat aceste două decizii apreciind că, în cazul unei proceduri de negociere prin publicarea unui anunţ de participare, autoritatea contractantă nu poate negocia acele părţi ale ofertei care îndeplinesc cerinţele stabilite în mod clar şi precis în documentele pe care se întemeiază contractul, precum cele referitoare la lăţimea separatorului median. La 27 septembrie 2010, directorul general al Maanteeamet a respins oferta comună depusă de grupul Lemminkäinen şi a reţinut oferta grupului Nordecon, întrucât această ofertă propunea preţul cel mai mic, după cea a grupului Lemminkäinen.

În urma unei cereri de anulare formulată de grupul Merko, Rahandusministeerium a dispus, prin decizia din 26 octombrie 2010, anularea procedurii de atribuire a contractului în discuţie în litigiul principal cu precădere pentru motivul că autoritatea contractantă a considerat în mod nelegal drept admisibilă oferta grupului Nordecon şi a reţinut‑o, fiind o ofertă care conţinea o soluţie alternativă care nu era permisă prin anunţul de participare, şi că autoritatea contractantă nu putea negocia acele părţi ale ofertei care corespondau cerinţelor stabilite în mod clar şi neechivoc în documentele pe care se întemeia contractul, precum cele referitoare la lăţimea separatorului median al tronsonului în discuţie.

Nordecon, care între timp a devenit succesoarea în drept a Nordecon Infra AS, şi Ramboll Eesti AS au formulat o acţiune la Tallinna Halduskohus (Tribunalul Administrativ din Talin), care, prin hotărârea din 2 martie 2011, a respins această acţiune. Potrivit acestei instanţe, oferta reclamantelor din litigiul principal ar fi trebuit declarată inadmisibilă din moment ce anunţul de participare în discuţie a stipulat luarea în considerare a preţului celui mai mic, iar nu posibilitatea de a depune soluţii alternative şi atribuirea contractului ofertantului care prezintă oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. De altfel, într‑o procedură de negociere prin publicarea unui anunţ de participare se pot negocia doar aspecte care nu sunt definite la momentul depunerii ofertei sau care nu figurează în documentele contractului.

Împotriva hotărârii pronunţate în primă instanţă, aceste două societăţi au formulat apel la Tallinna Ringkonnakohus (Curtea de Apel din Talin). Prin hotărârea din 21 decembrie 2011, această din urmă instanţă a confirmat hotărârea apelată.

În ceea ce priveşte punctul 8.1 din caietul de sarcini al contractului în discuţie în litigiul principal, prin care Maanteeamet autorizase soluţii alternative, cu excepţia construcţiei părţii carosabile a unei şosele principale (în special a rampelor de acces), Tallinna Ringkonnakohus a constatat că în anunţul de participare nu se prevăzuse nici posibilitatea de a depune soluţii alternative, nici atribuirea contractului ofertantului care prezintă oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Maanteeamet ar fi autorizat, aşadar, prezentarea de soluţii alternative. În consecinţă, oferta iniţială depusă de reclamantele din litigiul principal ar fi trebuit respinsă.

Nordecon şi Ramboll Eesti au declarat recurs la Riigikohus (Curtea Supremă), solicitând anularea hotărârii pronunţate de Tallinna Ringkonnakohus, adoptarea unei noi decizii şi constatarea nelegalităţii deciziei adoptate de Rahandusministeerium la 26 octombrie 2010.

Potrivit instanţei de trimitere, nu se contestă faptul că depunerea de soluţii alternative nu era autorizată prin anunţul de participare şi că aprecierea ofertelor nu se întemeia pe criteriul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.

Deşi admite că, în cadrul unei proceduri de negociere prin publicarea unui anunţ de participare pot fi lăsate deschise negocierii, cel puţin în parte, chestiuni referitoare la condiţiile aplicabile atribuirii contractului, fără să fie necesară recurgerea la soluţii alternative, instanţa de trimitere se întreabă dacă autoritatea contractantă poate de asemenea să recurgă la negocieri în cazul unor oferte care nu respectă cerinţele obligatorii stabilite în caietul de sarcini şi dacă negocierile trebuie să aibă drept rezultat cel puţin ca oferta reţinută să fie conformă acestor cerinţe obligatorii.

În această privinţă, instanţa a arătat că articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 lasă deschisă problema dacă, în cursul unor astfel de negocieri, ofertele pot fi de asemenea adaptate cerinţelor obligatorii ale specificaţiilor tehnice. Dacă o astfel de adaptare este posibilă, instanţa ridică problema dacă este de asemenea posibilă negocierea pe baza unor oferte care, în forma lor iniţială, nu răspund pe deplin cerinţelor obligatorii menţionate. Potrivit instanţei de trimitere, această directivă nu precizează clar nici dacă adaptarea care a urmat negocierii trebuie să aibă drept rezultat ca ofertele să fie pe deplin conforme specificaţiilor tehnice şi dacă, pentru atingerea acestei conformităţi, se pot de asemenea modifica specificaţiile tehnice de către autoritatea contractantă.

În aceste condiţii Riigikohus a hotărât să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii următoarele întrebări preliminare:

„1) Articolul 30 alineatul (2) din Directiva [2004/18] trebuie interpretat în sensul că permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la ofertele care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului?

2) În cazul unui răspuns afirmativ la [prima întrebare], articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că permite unei autorităţi contractante să modifice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, cerinţele obligatorii ale specificaţiilor tehnice, cu condiţia ca obiectul contractului să nu fie modificat şi să se asigure egalitatea de tratament pentru toţi ofertanţii?

3) În cazul unui răspuns afirmativ la [a doua întrebare], articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că o reglementare în temeiul căreia posibilitatea de a modifica cerinţele obligatorii ale specificaţiilor tehnice în cursul negocierilor, după deschiderea ofertelor, este exclusă contravine dispoziţiei menţionate?

4) În cazul unui răspuns afirmativ la [prima întrebare], articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că interzice unei autorităţi contractante să califice ulterior ca fiind cea mai avantajoasă o ofertă care, la finalul negocierilor, nu îndeplineşte cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice?”

Cu privire la admisibilitatea cererii de decizie preliminară

Nordecon, deşi nu invocă excepţia de inadmisibilitate, contestă pertinenţa întrebărilor preliminare arătând că soluţionarea litigiului principal nu depinde de eventualele răspunsuri la aceste întrebări. În special, ea susţine că întrebarea principală adresată de Riigikohus, mai precis prima întrebare, de care se leagă toate celelalte întrebări, nu este pertinentă din moment ce negocierile nu au avut loc cu ofertanţii care au prezentat oferte neconforme. Astfel, aceste întrebări s‑ar întemeia pe prezumţii eronate.

În această privinţă, potrivit unei jurisprudenţe constante, în cadrul unei proceduri prevăzute la articolul 267 TFUE, Curtea nu este abilitată să se pronunţe decât cu privire la interpretarea sau la validitatea unui text al Uniunii pornind de la faptele care îi sunt indicate de instanţa naţională (a se vedea Hotărârea din 16 martie 1978, Oehlschläger, 104/77, Rec., p. 791, punctul 4, Hotărârea din 11 septembrie 2008, Eckelkamp şi alţii, C‑11/07, Rep., p. I‑6845, punctul 52, precum şi Ordonanţa din 8 noiembrie 2012, SKP, C‑433/11, punctul 24).

În cadrul acestei proceduri, întemeiată pe o separare clară a funcţiilor între instanţele naţionale şi Curte, orice apreciere a situaţiei de fapt din cauză este de competenţa instanţei naţionale. De asemenea, numai instanţa naţională care este sesizată cu soluţionarea litigiului şi care trebuie să îşi asume răspunderea pentru hotărârea judecătorească ce urmează a fi pronunţată are competenţa să aprecieze, luând în considerare particularităţile cauzei, atât necesitatea unei decizii preliminare pentru a fi în măsură să pronunţe propria hotărâre, cât şi pertinenţa întrebărilor pe care le adresează Curţii. În consecinţă, întrucât întrebările adresate au ca obiect interpretarea dreptului Uniunii, Curtea este, în principiu, obligată să se pronunţe (a se vedea în acest sens Hotărârea Eckelkamp şi alţii, citată anterior, punctul 27).

Refuzul de a se pronunţa pe fond asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanţă naţională este posibil numai atunci când este evident că interpretarea dreptului Uniunii solicitată nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul litigiului principal, atunci când problema este de natură ipotetică sau atunci când

Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde în mod util întrebărilor care i‑au fost adresate (Hotărârea Eckelkamp şi alţii, citată anterior, punctul 28).

În speţă, instanţa de trimitere pleacă de la constatarea că autoritatea contractantă a negociat oferte neconforme cerinţelor obligatorii din caietul de sarcini, fapt pe care Curtea nu îl poate repune în discuţie. Pe de altă parte, niciuna dintre ipotezele amintite la punctul 30 din prezenta hotărâre şi care face posibil refuzul de a se pronunţa asupra unei întrebări preliminare nu este, în speţă, dovedită.

În consecinţă, cererea de decizie preliminară a fost considerată admisibilă.

Cu privire la întrebările preliminare

Prin intermediul primei întrebări, instanţa de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la oferte care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului.

În această privinţă, trebuie amintit că articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 permite autorităţilor contractante, în anumite cazuri, să negocieze cu ofertanţii pentru a adapta ofertele depuse de aceştia la cerinţele exprimate în anunţul de participare, în caietul de sarcini şi în eventualele documente suplimentare şi pentru a găsi oferta cea mai avantajoasă.

Potrivit articolului 2 din această directivă, autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei.

Curtea a precizat că obligaţia de transparenţă are ca scop, în esenţă, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko şi alţii, C‑599/10, punctul 25).

Astfel, deşi autoritatea contractantă dispune de o putere de negociere în cadrul unei proceduri de negociere, este întotdeauna obligată să vegheze la respectarea cerinţelor contractului cărora le‑a atribuit caracter obligatoriu. Dacă situaţia ar fi fost diferită, principiul potrivit căruia autorităţile contractante acţionează în mod transparent ar fi încălcat şi scopul amintit la punctul anterior din prezenta hotărâre nu ar fi atins.

Pe de altă parte, acceptarea admisibilităţii unei oferte neconforme cu condiţii obligatorii în vederea negocierii ar lipsi de orice utilitate stabilirea unor condiţii obligatorii în cererea de oferte şi nu ar permite autorităţii contractante să negocieze cu ofertanţii pe o bază comună acestora, constituită din condiţiile menţionate şi, prin urmare, să îi trateze în mod egal.

Având în vedere cele ce precedă, a trebuit să se răspundă la prima întrebare că articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18 nu permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la oferte care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului.

Având în vedere răspunsul dat la prima întrebare, nu s-a considerat necesar să se răspundă la a doua, la a treia şi la a patra întrebare.

Pentru aceste motive, Curtea a declarat: „Articolul 30 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii trebuie interpretat în sensul că nu permite unei autorităţi contractante să negocieze cu ofertanţii cu privire la oferte care nu îndeplinesc cerinţele obligatorii stabilite în specificaţiile tehnice ale contractului”.

Echipa SCPA Ceparu şi Irimia