T‑195/08 Antwerpse Bouwwerken NV vs. Comisia Europeană
Vom începe prin prezentarea succintă a unei hotărâri a Tribunalul Uniunii Europene, într-un caz în care s-a formulat acțiune în anulare și acțiune în răspundere împotriva unei decizii a Comisiei Europene de a atribui un contract de achiziție publică unui alt ofertant decât reclamanta (Antwerpse Bouwwerken NV), în cadrul unei proceduri de licitație restrânsă.
Comisia Europeană a inițiat procedura respectivă pentru atribuirea unui contract de lucrări privind construirea unei săli pentru producerea de materiale de referință, publicând în acest sens un anunț de participare. Atribuirea acestui contract intra sub incidența prevederilor Regulamentului financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene și a normelor de implementare aferente. Procedurile de atribuire trebuiau să respecteaceleași principii și, cu mici diferențe, aceleași reguli ca și cele prevăzute în Directiva 18/2004/CE.
În documentația de atribuire s-a indicat că pentru stabilirea câștigătorului se va utiliza criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut, făcându-se totodată următoarea precizare:
”… toate prețurile solicitate în devizul recapitulativ trebuie menționate, sub sancțiunea excluderii. Această regulă se aplică și în cazul eventualelor modificări ale devizului care intervin în urma unor răspunsuri la clarificări depuse în timp util de ofertanți.”
La procedura de atribuire au participat reclamanta – Antwerpse Bouwwerken NV, societatea C precum și alte două întreprinderi. Prețul total ofertat de Antwerpse Bouwwerken NV a fost de 10.315.112,32 euro, în timp ce prețul ofertat de societatea C a fost de 9.727.972,38 euro.
- Comitetul de evaluare a analizat ofertele prezentate și a constatat că în propunerea financiară a societății C existau două erori, după cum urmează:
- Pentru o anumită poziție din deviz, deși a fost prezentat prețul unitar, a fost omisă includerea acestuia în prețul total (valoarea omisă: 973,76 euro);
– Pentru o altă poziție din deviz a fost omisă prezentarea prețului unitar și, implicit, acesta nu a fost inclus nici în prețul total.
Erori similare se regăseau și în ofertele celorlalte două întreprinderi participante, cu excepția ofertei prezentate de Antwerpse Bouwwerken NV care nu conținea nicio astfel de omisiune. În urma acestor constatări, Comitetul a redactat un prim raport de evaluare în care a indicat că singura ofertă conformă este cea prezentată de Antwerpse Bouwwerken NV, celelalte trei oferte fiind considerate neconforme ca urmare a omisiunilor detectate. Pe baza raportului, Comisia Europeană a informat ofertanții cu privire la acest rezultat. Potențialul câștigător – Antwerpse Bouwwerken NV – a fost însă informat că, pe de o parte, comunicarea nu creează o obligație în sarcina Comisiei, dat fiind că serviciile competente ale acesteia pot oricând să renunțe la contract sau să anuleze procedura de atribuire a contractului, fără ca reclamanta să poată pretinde vreo despăgubire și, pe de altă parte, că semnarea contractului nu se poate face mai devreme de două săptămâni, timp în care este posibilă o examinare suplimentară a ofertelor în cazul în care comentariile formulate de ofertanții respinși sau orice altă informație pertinentă primită ar justifica acest lucru.
Comisia europeană a transmis această comunicare în concordanță cu normele de implementare a Regulamentului financiar. Chiar dacă abordarea modului de a clarifica ofertele este oarecum atipică, întrucât acest proces este ”mutat” după comunicarea rezultatului, nu era vorba despre o abatere din punct de vedere al cadrului legal și procedural în baza căruia Comisia a procedat astfel.
Ca urmare a comentariilor transmise de societatea C, Comisia a decis reexaminarea ofertelor. Pe baza respectivelor comentarii, Comisia a concluzionat (și a solicitat confirmarea din partea societății C a faptului că această interpretare este corectă), că oferta trebuie înțeleasă în sensul următor:
- Pentru prima poziție din deviz, societatea a omis din eroare să includă valoarea de 973,76 euro în calculul prețului total;
- Pentru a doua poziție din deviz, valoarea acesteia putea fi dedusă în mod evident dintr-o altă poziție similară, formulată în termeni identici în cuprinsul ofertei, această valoare fiind de 903,69 euro;
– Dacă se iau în considerare aceste valori, prețul total real se ridică la 9 729 849,83 euro (prețul ofertat inițial 9.727.972,38 euro + 903,69 euro + 973,76 euro).
O analiză similară a fost efectuată și pentru celelalte două oferte declarate inițial ca fiind neconforme.
Comitetul de evaluare a redactat un nou raport în care a menționat că ”așa cum a arătat și serviciul juridic al Comisiei, această situație ar trebui să fie considerată o clarificare a ofertei și nu o modificare”.
Societății C i s-a comunicat că i-a fost atribuit contractul, iar Antwerpse Bouwwerken NV a fost informată că oferta sa nu a fost declarată câștigătoare deoarece a avut un preț mai ridicat decât cel al ofertantului declarat câștigător (în urma reevaluării, oferta Antwerpse Bouwwerken NV s-a clasat pe locul trei). La solicitarea Antwerpse Bouwwerken NV, Comisia a furnizat explicații suplimentare cu privire la noul rezultat, precizându-se că motivul pentru care ofertele celorlalți ofertanți au fost respinse inițial ca fiind neconforme a fost acela că nu au fost regăsite în ofertele prezentate prețurile pentru anumite poziții nesemnificative din deviz. Ulterior, ca urmare a unei noi analize, s-a constatat că prețurile care lipseau erau de fapt prevăzute și că aceste oferte erau, în realitate, conforme.
Nemulțumită de rezultat, Antwerpse Bouwwerken NV a introdus acțiune împotriva deciziei Comisiei, solicitând Tribunalului anularea acesteia și despăgubiri estimate provizoriu la valoarea de 619.000 euro.
Principalele argumente de fond pe care s-a spijinit acțiunea au fost, în sumar, următoarele:
– Conform documentației de atribuire, nu exista decât un singur criteriu de atribuire, și anume prețul ofertei, iar cerințele documentației de atribuire prevedeau obligația de a fi indicate toate prețurile solicitate în devizul recapitulativ, „sub sancțiunea excluderii”.
– În cadrul unei licitații restrânse, nu ar fi posibilă nicio negociere între autoritatea contractantă și ofertanți, deci ofertanții nu ar fi autorizați să își modifice sau să își completeze ofertele după depunerea acestora. În consecință, o ofertă neconformă cu condițiile prevăzute în documentația de atribuire ar trebui în mod obligatoriu respinsă de autoritatea contractantă. În caz contrar, posibilitatea de a solicita precizări cu privire la oferte ar încălca principiul tratamentului egal al ofertanților și obligația de transparență, prevăzute la articolul 2 din Directiva 2004/18, care ar fi aplicabile în speță având în vedere prevederile documentației de atribuire.
– Intervenția societății C nu ar putea fi calificată drept clarificări, din moment ce nu s‑a referit la un element deja prezent în oferta acesteia, ci a urmărit să completeze oferta respectivă prin inserarea unui preț care nu figura inițial. În realitate, Comisia ar fi autorizat societatea C să modifice oferta pe care aceasta o depusese.
– Împrejurarea că prețul oferit pentru o poziție din devizul recapitulativ nu a fost menționat, nu ar putea fi calificată drept eroare materială (minoră – în sensul normelor de implementare), nici dacă prețul care lipsește ar putea fi dedus din prețul oferit pentru o altă poziție din același deviz. Mai mult, în cazul de față, deși cele două poziții erau formulate în termeni identici, același mod de formulare se regăsea și pentru alte poziții, care aveau însă prețuri diferite. În aceste condiții prețul nu ar fi putut, de fapt, să fie dedus și oferta ar fi trebuit să fie respinsă ca incompletă.
– Acceptarea completării ofertei prezentate de către societatea C constituie o „eroare de procedură”. În această situație, Comisia nu dispune de nicio putere de apreciere și este obligată să aplice normele de procedură în mod strict. Astfel, jurisprudența constantă potrivit căreia Comisia ar dispune de o largă putere de apreciere a ofertelor prezentate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract ar fi lipsită de pertinență în prezenta cauză, deoarece este vorba despre o „eroare de procedură” și nu despre o eroare de apreciere. Din același motiv, nici principiul proporționalității nu ar fi aplicabil în speță.
Pe fond, Tribunalul a constatat următoarele:
Chiar dacă o autoritate contractantă este obligată să redacteze în mod precis și clar condițiile aplicabile unei proceduri de atribuire, aceasta nu poate fi obligată să aibă în vedere toate situațiile posibile, uneori foarte rare, susceptibile să apară în practică. O condiție prevăzută în documentația de atribuire trebuie interpretată în funcție de obiectul său, de contextul de ansamblu și de modul său de formulare. În caz de dubii, autoritatea contractantă poate să evalueze aplicabilitatea unei astfel de condiții prin realizarea unei examinări pentru fiecare caz în parte, ținând cont de toate aspectele relevante.
Atunci când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu și să poată fi ușor îndepărtată, ar fi contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă fără ca să existe posibilitatea de a se solicita precizări.
Principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându‑se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări ofertantului vizat, mai degrabă decât să opteze pentru respingerea imediată a ofertei acestuia.
Obligația fiecărui ofertant de a indica un preț pentru toate pozițiile din devizul recapitulativ, prevăzută în documentația de atribuire, urmărește de fapt să furnizeze autorității contractante o explicație detaliată cu privire la modul în care prețul total oferit de fiecare ofertant se descompune în prețuri individuale pentru diferitele lucrări aferente contractului și să permită verificarea cu ușurință a caracterului exact și normal al acestui preț total. Or, realizarea acestui obiectiv nu este sub nicio formă pusă sub semnul întrebării de interpretarea potrivit căreia o ofertă nu este incompletă și nu trebuie respinsă dacă prețul care lipsește pentru o anumită poziție poate fi dedus cu certitudine din prețul indicat pentru o altă poziție din același deviz recapitulativ sau, cel puțin, după obținerea unor precizări din partea ofertantului cu privire la conținutul ofertei. Diferențele de preț dintre pozițiile definite identic în cadrul ofertei pot fi explicate prin natura combustibililor utilizați, iar corespondența între prețul luat ca reper (9o3,69 euro) și prețul omis a putut fi demonstrată prin prisma acestei distincții. Rezultă că, în mod întemeiat Comisia a considerat că neindicarea prețului pentru respectiva poziție din devizul recapitulativ a constituit o simplă eroare materială sau, cel puțin, o ambiguitate care putea fi explicată în mod simplu și putea fi ușor îndepărtată.
Interpretarea pur literală și strictă a condiției prevăzute în documentația de atribuire, ar conduce, ca urmare a detectării unor omisiuni sau a unor erori materiale nesemnificative, la respingerea unor oferte avantajoase din punct de vedere economic, ceea ce nu ar fi, în definitiv, conciliabil cu „principiul economiei” menționat în Regulamentul financiar.
Comisia nu a inițiat negocieri (interzise) cu societatea C în vederea modificării conținutului ofertei prezentate de aceasta din urmă, ci și‑a exercitat numai posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la conținutul acestei oferte.
Principiul tratamentului egal nu poate să împiedice autoritatea contractantă să își exercite dreptul de a solicita clarificări privind ofertele, cu precizarea că, atunci când exercită această competență, autoritatea contractantă este obligată să trateze toți ofertanții în același mod. În cazul de față, Comisia a respectat principiul egalității de tratament a ofertanților, din moment ce a solicitat clarificări nu numai societății C, ci tuturor ofertanților ale căror oferte prezentau, printre altele, aceeași eroare. Reclamantei nu i s‑au solicitat astfel de clarificări, întrucât acestea nu erau necesare, având în vedere că, din devizul recapitulativ care însoțea oferta sa, nu lipsea niciun preț.
Pe baza considerentelor de mai sus, Tribunalul a considerat cererile ca fiind nefondate și a respins acțiunea.
Cel mai sensibil aspect în acest caz este acela al unei aparente încălcări a principiului transparenței, pornind de la caracterul imperativ al condiției prevăzute în documentația de atribuire în ceea ce privește obligația ofertanților de a prezenta prețurile fiecărei poziții din deviz, ”sub sancțiunea excluderii”. Instanța a considerat însă că abordarea Comisiei a fost una legală în condițiile în care prețurile lipsă puteau fi, totuși, identificate în cadrul ofertei inițiale.
O concluzie clară se poate trage cu privire la posibilitatea de a solicita clarificări. Deși solicitarea de clarificări nu reprezintă o obligație expresă în sarcina autorității contractante (a se vedea în acest sens cazul C-599/10), în virtutea principiilor proporționalității și al ”bunei administrări”, ar fi de preferat să se solicite explicații cu privire la ofertele care prezintă, într-o oarecare măsură, un caracter ambiguu. Deși nu vom regăsi o definiție explicită pentru principiul ”bunei administrări”, acesta ar putea fi pus în corelație cu ”principiul economiei”, invocat de asemenea în considerentele Tribunalului, cele două principii fiind în mod logic asimilabile cu principiul ”utilizării eficiente a fondurilor” menționat la art. 2 din OUG 34/2006. În cazul prezentat, ca efect al unei eventuale eliminări automate din competiție a Societății C – datorită unor omisiuni totalizând 1877,45 euro – autoritatea contractantă (Comisia Europeană) ar fi fost în situația de plăti pentru realizarea contractului o diferență de peste 585.262 euro, situație care ar fi, așa cum s-a și afirmat în considerente, greu conciliabilă cu principiul mai sus menționat.
Acest principiu nu poate însă să estompeze importanța celorlalte principii aplicabile în procesul de achiziții publice. Principiul tratamentului egal ar fi fără îndoială încălcat dacă răspunsul la clarificări ar conduce la modificări importante care reprezintă, în fapt, o modificare a ofertei. În ceea ce privește omisiunile asupra cărora s-au solicitat clarificări, în acest caz s-a pus accentul pe faptul că acestea vizau erori minore, nesemnificative în economia ofertei (erori materiale), care puteau fi înlăturate cu ușurință. Acceptarea corectării unor erori materiale nu este interpretată ca o modificare de ofertă.
O altă fațetă a principiului tratamentului egal este aceea că toți ofertanții trebuie tratați identic pe parcursul procedurii de atribuire, cu alte cuvinte solicitarea de clarificări nu se poate face discreționar, doar pentru unul dintre ofertanți, ci pentru toți cei aflați într-o situație similară.
În lumina acestui caz, este util să facem referire și la prevederile art. 79 și 80 din HG 925/2006, astfel cum au fost modificate prin HG 834/2009. Aceste prevederi reglementează modul de abordare de către comisiile de evaluare a situațiilor în care sunt detectate erori materiale, aceste fiind divizate în trei categorii: erorile aritmetice, viciile de formă și abaterile tehnice minore. Introducerea acestor prevederi în legislație a avut la bază tocmai necesitatea găsirii unui echilibru just între, pe de o parte, principiul utilizării eficiente a fondurilor și principiul proporționalității și, pe de altă parte, principiul tratamentului egal și principiul transparenței.
Atât erorile aritmetice cât și viciile de formă au particularitatea că reprezintă informații ce pot fi deduse din cuprinsul ofertei, caz în care ele nu pot fi interpretate ca fiind modificări substanțiale ale acesteia. Abaterile tehnice minore se referă inclusiv la omisiuni clare, dar corectarea acestora este posibilă, însă numai dacă ele sunt nesemnificative în ansamblul ofertei. Întrucât modul de corectare a abaterilor tehnice minore este legiferat, problema încălcării principiului transparenței este eliminată, deoarece toți ofertanții participanți la o procedură de atribuire sunt avizați asupra metodologiei de lucru a comisiei de evaluare (spre deosebire de situația existentă în cazul mai sus prezentat, unde expresia ”sub sancțiunea excluderii” a făcut extrem de dificilă, și poate nu suficient de clară, aprecierea instanței).
O diferență interesantă poate fi sesizată între modul de corectare a abaterilor minore astfel cum este prevăzut în legislația națională și cel adoptat de Comisie în cazul prezentat.
Deși abaterile minore pot induce și anumite corecții de prețuri, conform legislației naționale acestea nu sunt permise, tocmai pentru a nu se considera că are loc o modificare (din punct de vedere financiar) a ofertei. Cu alte cuvinte, legislația națională ”penalizează”, într-un fel, ofertanții în a căror oferte au fost identificate anumite abateri minore prin suportarea de către aceștia a costurilor suplimentare generate de corectarea unei omisiuni/erori tehnice. Pentru a nu se crea un avantaj necuvenit generat tocmai de o astfel de omisiune/eroare, comisia de evaluare trebuie, totuși, să verifice care ar fi fost clasamentul în situația în care corecția asupra prețului ar fi fost aplicată. Dacă o astfel de ”simulare” conduce la modificarea clasamentului, oferta trebuie respinsă ca neconformă, indiferent de cât de nesemnificativă este omisiunea/eroarea respectivă. Acest sistem a fost stabilit în scopul evident de respectare a principiului tratamentului egal.
Observăm că în cazul prezentat, Comisia nu doar a simulat includerea omisiunilor în prețul total, ci a corectat efectiv acest preț prin adăugarea celor două valori (903,69 euro + 973,76 euro), urmând ca pe parcursul derulării contractului să plătească efectiv aceste sume. Este clar că dacă prin adăugarea sumelor respective la prețul inițial al ofertei ar fi fost depășit prețul unei alte oferte, câștigătorul ar fi fost altul, respectiv cel cu prețul final cel mai mic și, în consecință, rezultatul final nu ar fi fost distorsionat.
Pentru poziția din deviz unde prețul unitar a fost precizat, dar s-a omis includerea acestuia în prețul total, regăsim corespondența cu reglementările legislației naționale în ceea ce privește modul de corectare a erorilor aritmetice. În schimb, pentru poziția din deviz care lipsea cu desăvârșire (și a cărei valoare a fost luată în calcul prin asimilare cu valoarea dintr-o poziție identică a devizului), abordarea Comisiei este relativ diferită față de cea prevăzută în legislația noastră. Practic, diferența față de reglementarea națională constă în faptul că autoritatea contractantă (Comisia Europeană) este cea care urmează să suporte costurile suplimentare ale omisiunilor identificate, și nu ofertantul care a omis includerea acestor costuri în ofertă.
Gheorghe Cazan
Practician achiziții publice
