Publicat în revista nr. 159 – Decembrie 2020

Avocat Monica STRÎMBEI, Partener, SCA Zamfirescu Racoţi Vasile & Partners
Avocat Radu NOŞLĂCAN, Senior Associate, SCA Zamfirescu Racoţi Vasile & Partners

În articolele pe tema motivelor de excludere a ofertanţilor din procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică am subliniat faptul că directivele europene din domeniul achiziţiilor publice, în special Directiva 2014/24/UE, pune un accent deosebit pe principiul proporţionalităţii atunci când vine în discuţie excluderea ofertanţilor din procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică.
Prin urmare, aşa cum am subliniat şi în articolele anterioare, autorităţile contractante trebuie să evite o aplicare automată a motivelor de excludere, fiind obligate să analizeze fiecare situaţie particulară în care se regăsesc ofertanţii.
Această abordare statuată prin Directiva 2014/24/UE este în particular valabilă în cazul acelor ofertanţi care se află în insolvenţă.
Preliminar trebuie să subliniem că acesta a făcut obiectului unei schimbări de abordare. Astfel, dacă în vechea legislaţie a achiziţiilor publice, autorităţile contractante puteau exclude din procedura de atribuire doar ofertanţii aflaţi în faliment, în virtutea noii generaţii de directive adoptate la nivelul anului 2014, analiza ofertanţilor în insolvenţă este una mult mai complexă.
Acest aspect se datorează, pe de o parte, multitudinii de ipoteze în care se poate situa ofertantul aflat în insolvenţă, dar şi jurisprudenţei CJUE care imprimă autorităţilor contractante obligaţia de a aborda astfel de ofertanţi cu moderaţie, în spiritul principiilor bunei administrări şi a proporţionalităţii, cu obiectivul clar ca cea mai bună ofertă să nu fie înlăturată din competiţie.
La fel ca şi în cazul altor motive de excludere şi în această situaţie legiuitorul român a transformat un motiv de excludere facultativ prevăzut de Directiva 2014/24/UE într-un motiv obligatoriu, ceea ce nu pune însă per se probleme de transpunere a directivei în legislaţia naţională.
În legislaţia naţională a achiziţiilor publice clasice situaţia ofertanţilor aflaţi în insolvenţă este reglementată prin art. 167 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 98/2016 care prevede că autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii.
Deşi s-ar părea la o primă vedere că autorităţile contractante au obligaţia excluderii tuturor ofertanţilor aflaţi în situaţiile vizate de art. 167 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 98/2016, la alineatul următor al aceluiaşi articol sunt setate limitele în care autoritatea contractantă poate să acţioneze.
Astfel, se prevede o exceptare pentru acea categorie de ofertanţi împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă, dar care au capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică.
Stabilirea capacităţii unui anume operator de a executa un anumit contract reprezintă o sarcină deosebit de dificilă având în vedere faptul că operatorul economic în discuţie se află în procedura insolvenţei.
Pe de altă parte, chiar şi dacă operatorul economic nu ar fi în insolvenţă, o astfel de analiză nu este una tocmai uşoară, ştiut fiind faptul că un contract de achiziţie publică poate să „eşueze” din motive foarte diverse, începând cu deciziile neinspirate de management de la nivelul operatorului economic şi terminând cu motive exterioare operatorului economic cum sunt anumite schimbări ciclice petrecute la nivelul economiei naţionale sau regionale…..

Pentru a vizualiza articolul integral, vă rugăm să vă ABONAȚI!