Aşa cum bine se cunoaşte, la data de 30 iunie 2014, a intrat în vigoare O.U.G. nr. 51/2014, prin care a fost modificată substanţial O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că, printre altele, a fost abrogat art. 278^1 (referitor la reţinerea unei părţi din garanţia de participare, în cazul respingerii pe fond a unei contestaţii de către CNSC) şi au fost introduse art. 271^1 – 271^2, referitoare la aşa-numita garanţie de bună conduită.
Garanţia de bună conduită reprezintă, în stadiul legislativ actual, o condiţie sinequanon pentru formularea unei contestaţii/cereri în materie de achiziţii publice adresate fie CNSC, fie instanţei de judecată. În situaţia în care contestatorul/petentul nu ataşează contestaţiei/cererii sale dovada constituirii garanţiei de bună conduită, contestaţia/cererea va fi respinsă, în condiţiile art. 271^1 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Deşi au trecut mai puţin de 90 zile de la data intrării sale în vigoare, garanţia de bună conduită îşi arată deja efectele, urmărite la nivel declarativ de către legiuitor, şi anume reducerea numărului de contestaţii.
Analiza deciziilor publicate pe website-ul CNSC, aferente unor contestaţii introduse după data de 30 iunie 2014, demonstrează un recul evident sub aspectul numărului acestor contestaţii, acesta scăzând substanţial, comparativ cu primele 6 luni ale anului 2014. Explicaţia reducerii semnificative a numărului contestaţiilor o reprezintă în mod cert cuantumul foarte ridicat al garanţiei de bună conduită, care este de natură a descuraja operatorii economici. De altfel, o mare parte a deciziilor CNSC, aferente contestaţiilor introduse după data de 30 iunie 2014, vizează fie soluţii de respingere a contestaţiilor pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită, fie soluţii de validare a renunţării la judecată făcută de către contestatori, legate probabil, în marea lor majoritate, tot de imposibilitatea constituirii garanţiei de bună conduită.
Privită strict din perspectiva efectelor imediate pe care le-a produs – reducerea numărului de contestaţii -, garanţia de bună conduită pare a reprezenta un succes pentru iniţiatorii săi şi o evoluţie în materia achiziţiilor publice. În mod cert, înainte de apariţia O.U.G. nr. 51/2014, numărul contestaţiilor era foarte ridicat, rolul CNSC fiind unul foarte dificil, în contextul în care funcţiona cu un număr redus de complete, care întâmpinau dificultăţi mari în respectarea termenelor imperative de soluţionare a contestaţiilor prevăzute de art. 276 din O.U.G. nr. 34/2006.
În ceea ce ne priveşte, apreciem însă că efectul benefic al garanţiei de bună conduită este pus în umbră de dezavantajele pe care introducerea acestei noi instituţii juridice şi le va arăta pe termen mediu şi lung.
Astfel, reducerea numărului de contestaţii, ce se manifestă în primele 3 luni de aplicare a O.U.G. nr. 51/2014, va continua, în mod cert, şi în viitor. Operatorii economici vor fi foarte precauţi atunci când se va pune problema formulării unei contestaţii, în contextul în care, pe de o parte, cuantumul garanţiei de bună conduită este unul foarte ridicat şi, pe de altă parte, nu există predictibilitate sub aspectul soluţiilor pronunţate de către CNSC (în practică au existat situaţii multiple în care aceeaşi problemă de drept a fost soluţionată în mod diferit de două complete diferite ale CNSC). În timp, reducerea numărului de contestaţii ar putea fi de natură a genera chiar o dezbatere legată de rolul şi existenţa pe mai departe a CNSC, ceea ce, în mod evident, nu ar fi de dorit. CNSC reprezintă o instituţie care şi-a probat deja eficienţa şi operativitatea, reuşind, într-un timp foarte scurt, comparativ cu alte organe cu activitate administrativ-jurisdicţională, să soluţioneze contestaţiile cu care a fost investită. Numărul foarte redus de plângeri împotriva deciziilor CNSC care au fost admise de Curţile de Apel în ultimii ani este o dovadă temeinică a eficienţei şi utilităţii acestei instituţii care, fără niciun dubiu, trebuie să continue să existe. Nu în ultimul rând, existenţa garanţiei de bună conduită poate fi de natură a încuraja abuzurile din partea autorităţilor contractante şi, posibil, corupţia, cât timp operatorii economici vor fi refractari în a mai formula contestaţii.
În egală măsură, celalalt posibil efect benefic al garanţiei de bună conduită menţionat în preambulul O.U.G. nr. 51/2014, şi anume creşterea ratei de absorbţie a fondurilor europene, subsecvenţa scăderii numărului de contestaţii, nu ţine seama de posibilul efect negativ major reprezentat de creşterea numărului corecţiilor financiare, ce ar putea fi aplicate în cazul procedurilor finanţate din fonduri europene. Contestaţiile formulate de către operatorii economici aveau, printre altele, şi efectul asigurării unui control de legalitate a procedurii de atribuire. CNSC era investită cu anumite critici concrete legate de procedura de atribuire pe care le soluţiona, având totodată şi prerogativa de a sesiza ANRMAP cu privire la existenţa altor vicii, neinvocate de către contestator. Ca urmare a reducerii numărului de contestaţii, dispare implicit controlul ce era realizat de CNSC, ceea ce generează premisele înmulţirii erorilor în proceduri. Or, tocmai aceste erori, rămase necorectate, ar putea sta la baza unor corecţii financiare semnificative, aplicate ulterior de către autorităţile competente.
În ceea ce ne priveşte, apreciem că efectele pe termen mediu şi lung ale garanţiei de bună conduită, cel puţin atât timp cât cuantumul acesteia va rămâne cel actual (cel mai ridicat din Europa), vor fi unele negative, atât pentru piaţa achiziţiilor publice în general, cât şi pentru România, putându-se vorbi despre o veritabilă involuţie. Este aşadar necesară o nouă modificare a O.U.G. nr. 34/2006, fie în sensul abrogării garanţiei de bună conduită, fie în sensul reducerii substanţiale a acesteia.
Av. Calin Alexe
Mihăilă şi Asociaţii SCA
www.mihaila.ro
