Cunoscând notorietatea practicii operatoriilor economici de a contesta procedurile de achiziţie publice – în marea parte a timpului în mod total netemeinic – şi dorind să limiteze aceste practici abuzive care nu fac altceva decât să deturneze/perturbe de la scopul pentru care a fost instituită posibilitatea contestării procedurii de atribuire in domeniul achiziţiilor publice, la nivelul legislativului s-a decis modificarea procedurii de soluţionare a contestaţiilor prin introducerea garanţiei de bună conduită. Noile măsuri impuse in sarcina operatorilor economici având menirea/rolul de a proteja autorităţile contractante de eventualele contestaţii abuzive.
Noile măsuri adoptate au fost publicate în Monitorul Oficial nr. 486 din data de 30 iunie 2014, acestea formând obiectul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, urmând a intra în vigoare de la data publicării in Monitorul Oficial şi anume de la data de 30 iunie 2014.
Modificările survenite în procedura de soluţionare a contestaţiilor ca urmare a intrării in vigoare a Ordonanţei de Urgenţă nr. 51/2014 prevăd o nouă obligaţie in sarcina operatorilor economici respectiv acestora le incumbă incepând cu data de 30.06.2014 obligaţia constituirii unei garanţii de bună conduită pe întreaga perioada cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.
În eventualitatea in care operatorii economice ce formulează astfel de contestaţii împotriva procedurilor de achiziţii publice nu îşi îndeplinesc obligaţia ce le revine şi anume nu constituie garanţia de bună conduită impusă in seama acestora in temeiul dispoziţiilor legale sau nu prezintă Consiliului dovada constituirii acestei garanţii de bună conduită, acestea urmează a fi respinse de către Consiliul.
Conform noilor prevederi legale garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.
Cuantumul garantiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:
a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b);
b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei.
Prin noile modificări legale survenite în acest domeniu se prevede în expres faptul că garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă ca inadmisibilă. În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanţiei de bună conduită autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită.
Cu privire la procedura de prelungire a perioadei de valabilitate a garanţiei de bună conduită potrivit Ordonanţei de Urgenţă, aceasta urmează aceiaşi procedură folosită la momentul constituirii în primă fază a garanţiei de bună conduită.
Soarta garanţiei de bună conduită este determinată in funcţie de soluţia pronunţată de către Consiliu sau de către instanţa de judecată cu privire la contestaţia formulate.
Astfel, în cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată, aceste sume reprezentand venituri la bugetul autorităţii contractante. Aceeaşi măsură, de reţinere a garanţiei de bună conduită, intervine şi in cazul în care contestaţia fără obiect sau în cazul în care s-a renunţat la contestaţie/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare. După cum menţionat deja autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită şi în cazul în care operatorul economic, autor al contestaţiei/plângerii nu prelungeşte perioada de valabilitate a garanţiei constituite.
În situaţia în care Consiliul admite contestaţia, respectiv instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.
De asemenea, în vederea soluţionării contestaţiei/contestaţiilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite Consiliului, în termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la data primirii contestaţiei conform prevederilor art. 271 alin. (1), punctul său de vedere asupra acesteia/acestora, însoţit de orice alte documente considerate edificatoare, precum şi, sub sancţiunea amenzii prevăzute la art. 275 alin. (3), o copie a dosarului achiziţiei publice, cu excepţia anunţurilor publicate în SEAP şi a documentaţiei de atribuire, atunci când aceasta este disponibilă şi poate fi descărcată direct din SEAP. Lipsa punctului de vedere al autorităţii contractante nu împiedică soluţionarea contestaţiei/contestaţiilor, în măsura în care s-a făcut dovada comunicării acesteia/acestora.
Ordonanţa de urgenţă prevede în mod expres faptul că toate contestaţiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse.
Prin noile măsuri impuse în sarcina agenţilor economice se doreşte o fluidizare a întregului proces de atribuire a contractelor de achiziţii publice, limitarea practicilor abusive din partea agenţilor economice care prin modul de a formula neîngrădit contestaţii nu au făcut decât îngreuneze in mod total neteimic procedurile si aşa anevoioase de atribuire a contractelor de achiziţii publice.
Avocat Christian Bogaru, Managing Partner
Hammond, Bogaru & Associates
