Deşi instabilitatea şi incoerenţa legislativă în domeniul achiziţiilor publice din România au fost în repetate rânduri criticate de Comisia Europeană, cu mult înainte de expirarea termenului de 2 ani alocat de instituţiile comunitare statelor membre pentru transpunerea Directivei 2014/24/UE privind achiziţiile publice – document menit să asigure egalitatea de tratament şi şanse companiilor mici şi mijlocii în procedurile de atribuire a contractelor publice, autorităţile române au decis să modifice încă o dată legea naţională în materie. Astfel, în cuprinsul OUG nr. 34/2006 a fost introdusă o nouă garanţie în detrimentul operatorilor economici: garanţia de bună conduită. Vom analiza succint în continuare ce reprezintă acest instrument şi care sunt consecinţele instituirii sale.
Astfel cum este explicat în preambulul OUG nr. 51/2014 (actul normativ de modificare a OUG nr. 34/2006), această garanţie reprezintă o barieră împotriva comportamentului abuziv al participanţilor la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică care aleg să conteste documentaţia de atribuire sau rezultatul procedurii atunci când nu sunt declaraţi câştigători.
În opinia legiuitorului român, acest comportament este de natură să creeze blocaje atât în procesul de absorbţie al fondurilor europene, cât şi în funcţionarea unor organisme de drept public. Soluţia aleasă pentru eficientizarea şi accelerarea modului de soluţionare a contestaţiilor este, conform OUG nr. 51/2014, limitarea numărului de contestaţii, respectiv impunerea unei condiţii de exercitare a dreptului persoanei de a se adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime. Condiţia constă în depunerea unei garanţii – prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare – concomitent cu depunerea contestaţiei cu privire la rezultatul procedurii de atribuire, sub sancţiunea respingerii celei din urmă, fără o analiză a situaţiei de fapt şi de drept sesizată.
În acest context apar în mod inevitabil două întrebări: este constituţională această soluţie identificată de legiuitor? Este noua soluţie aleasă în concordanţă cu spiritul noii directive europene în materia achiziţiilor publice?
Analizând textul art. 2711 şi art. 2712, recent introduse în cuprinsul OUG nr. 34/2006 se poate sesiza o prezumţie de rea-credinţă instituită, automat, în sarcina contestatarului, sancţionată prin obligativitatea depunerii unei garanţii de bună conduită (practic, o garanţie de bună-credinţă) în vederea exercitării dreptului de a contesta. Ce se întâmplă însă în cazul în care operatorul economic nemulţumit de rezultatele procedurii de achiziţie nu are posibilitatea financiară de a constitui această garanţie de bună conduită? În noul context creat de legiuitorul român, acesta are o singură alegere: să se abţină de la contestarea procedurii de atribuire.
O atare condiţionare a exercitării acestui drept, analizată prin prisma art. 21 şi art. 51 din Constituţia României, poate fi catalogată drept o măsură neconstituţională de îngrădire a drepturilor persoanei de a se adresa gratuit justiţiei sau jurisdicţiilor speciale administrative sau de a formula petiţii în apărarea propriilor interese economice.
Trebuie avut în vedere faptul că orice operaţiune bancară de constituire a unei garanţii sau încheierea unui contract de asigurare sunt generatoare de costuri pentru persoana juridică care le solicită, iar obligarea agenţilor economici de a prezenta astfel de garanţii la momentul depunerii contestaţiei reprezintă obligarea acestora la suportarea respectivelor cheltuieli.
Ar putea exista unele voci care să susţină că noua garanţie prevăzută de OUG nr. 51/2014 este constituţională, invocând în apărarea acestei opinii deciziile Curţii Constituţionale nr. 282/2012 şi nr. 996/2012. Prin cele două decizii, Curtea Constituţională a stabilit că instituirea unei garanţii de participare la licitaţie şi reţinerea acesteia, în cazul în care instanţa sau Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor respinge ca nefondată contestaţia introdusă de […]
[su_note note_color=”#831e0c” text_color=”#fcf8ee”]EDITORIALUL INTEGRAL este disponibil doar în ediția tipărită a Revistei de Achiziții Publice. CLICK AICI PENTRU A TE ABONA LA REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE[/su_note]
Echipa SCPA Ceparu şi Irimia
