În Monitorul Oficial nr. 486/30.06.2014 a fost publicată O.U.G. nr. 51/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006. Deşi nu a beneficiat de o mediatizare deosebită, noul act normativ are o importanţă desosebită pentru practicienii în materia achiziţiilor publice, şi în special pentru cei interesaţi în litigiile aferente acestor proceduri (contestaţii şi plângeri), întrucât a modificat substanţial condiţiile în care pot fi introduse contestaţiile sau plângerile, făcându-le mult mai restrictive şi, într-o anumită măsură, chiar descurajante.

În preambulul O.U.G. nr. 51/2014 s-a menţionat că adoptarea actului normativ respectiv, pe cale unei ordonanţă de urgenţă, a fost justificata de motive, cum ar fi:

(i) necesitatea adoptării unei măsuri urgente, care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi care sa protejeze autorităţile contractante împotriva depunerii unor contestaţii abuzive;

(ii) importanţa evitării riscului diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a celor europene;

(iii) imposibilitatea de a solicita cheltuieli la rambursare, ceea ce conduce la o stagnare a gradului de absorbţie  fondurilor europene;

(iv) evitarea unor consecinţe negative care derivă din aspecte cum ar fi: a) pierderea finanţării externe, cauzată de prelungirea procedurii de atribuire, b) întarzierea implementării unor proiecte de interes general, c) împovărarea personalului cu atribuţii în gestionarea procedurilor de achiziţii publice, d) existenţa unui număr foarte mare de contestaţii, care afectează eficienţa CNSC.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că niciunul din motivele mai sus menţionate nu este de natură a justifica, în mod real, situaţia de urgenţă şi extraordinară, care a făcut necesară modificarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 pe calea unei alte ordonanţe de urgenţă.

Problemele legate de absorbţia fondurilor europene, ca şi blocajele relative atrase de formularea unor contestaţii în procedurile de atribuire au existat şi au fost cunoscute încă de la data aderării României la Uniunea Europeană. De asemenea, existenţa unui număr mare de contestaţii la CNSC este cunoscută de mulţi ani, fiind evidenţiată în rapoartele anuale publicate de CNSC. Mai mult, rata redusă de absorbţie a fondurilor europene nu este datorată în exclusivitate contestaţiilor, aşa cum se lasă a se înţelege în preambulul O.U.G. nr. 34/2006, ci şi de nivelul redus de cunoaştere a legislatiei în materie şi de neregulile săvârşite în derularea procedurilor de atribuire şi/sau în executarea contractelor de achiziţii publice, ce au atras aplicarea de corecţii financiare substanţiale sau respingerea unor cereri de rambursare. Nu în ultimul rând, evitarea „împovărării personalului cu atribuţii în gestionarea procedurilor de achiziţii publice” este un motiv cel puţin bizar, în condiţiile în care personalul respectiv este plătit, din fonduri publice, tocmai pentru acest tip de activităţi.

Aşadar, doar prin raportare la preambulul O.U.G. nr. 51/2014, există anumite deficienţe, care pun sub semnul întrebării legalitatea/constituţionalitatea acestui act normativ.

Revenind la modificările substanţiale aduse prin O.U.G. nr. 51/2014, sub aspectul contestaţiilor/plângerilor, remarcăm introducerea în cuprinsul art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 a literei d^1), având următorul conţinut: „d^1) dovedirea interesului legitim”.

Aşadar, ca urmare a adoptării noului act normativ, pe lângă celelalte elemente tradiţionale pe care trebuie să le conţină o contestaţie, menţionate în cuprinsul art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, mai nou, trebuie dovedit de către contestator şi interesul legitim în formularea contestaţiei. Mai mult, în condiţiile art. 281 alin. (2), coroborat cu art. 270 alin. (1) O.U.G. nr. 34/3006, dovedirea interesului legitim trebuie realizată şi de către petentul care formulează o plângere la Curtea de Apel competentă împotriva unei decizii a CNSC.

În ceea ce ne priveşte, apreciem ca fiind complet inutilă completarea adusă de legiuitor, în condiţiile în care, conform art 32  alin. (1) lit. d) din Noul Cod de Procedură Civilă, orice cerere în justiţie (inclusiv o contestaţie, cerere sau o plângere în proceduri de achiziţii publice) poate fi formulată numai de către o persoană care justifică un interes. Nu era, aşadar, nevoie de o astfel de completare, atât timp cât prevederea respectiva era consacrată în Codul de Procedură Civilă, act normativ care, prin raportare la art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, are valoare de drept comun în cazul litigiiilor în materie de achiziţii publice. Excepţia lipsei de interes putea fi invocată atât în cazul contestaţiilor, cât şi al plângerilor, fără a avea nevoie de o prevedere expresă în O.U.G nr. 34/2006, care să impuna dovedirea interesului. De altfel, dispoziţiile art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedeau în mod clar posibilitatea respingerii de către CNSC a unei contestaţii ca lipsită de interes.

Completarea adusă prin introducerea literei d^1) în cadrul art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu va face decât să complice inutil lucrurile şi să ducă la contestaţii/cereri/plângeri din ce în ce mai mari ca şi număr de pagini.

În concret, apreciem că dovedirea interesului legitim va trebui verificată în fiecare caz în parte şi ar putea presupune următoarele:

(i) în cazul contestaţiilor la documentaţia de atribuire/răspunsului la solicitările de clarificări, interesul legitim va putea fi dovedit, de exemplu, prin prezentarea unui certificat constatator, care să demonstreze ca respectivul contestator are în obiectul de activitate şi codurile CAEN corespunzătoare obiectului achiziţiei publice sau, după caz, prin transmiterea către autoritatea contractantă, înainte de introducerea contestaţiei, a unei adrese prin care contestatorul îşi manifeste dorinţa de a participa în cadrul procedurii de atribuire;

(ii) în cazul contestaţiilor la rezultatul procedurii, interesul legitim va fi dovedit prin simpla prezentare a adresei de comunicare a rezultatului procedurii;

(iii) în cazul plangerilor, interesul va fi dovedit prin prezentarea deciziei CNSC atacate, la care se adaugă, în cazul celor care nu au fost parte în litigiul de la CNSC, dar care sunt vătămaţi prin decizia respectivă, adresa de comunicare a rezultatului procedurii.

O altă modificare adusă prin O.U.G. nr. 51/2014, de această dată benefică, vizează reducerea termenului de completare a contestaţiei, menţionat la art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de la 5 zile de la înştiinţarea primită de la CNSC, la doar 3 zile de la o astfel de înştiinţare. Noul act normativ a acoperit şi o lacună a vechii forme a O.U.G nr. 34/2006, menţionând în mod expres că, în cazul în care contestatorul nu se supuse solicitării CNSC şi nu realizează completarea contestaţiei în termen de 3 zile de la înştiinţare, contestaţia va fi respinsă ca inadmisibilă. Prin raportare la dispoziţiile art. 3 lit.z) din O.U.G. nr. 34/2006, termenul de 3 zile este stabilit pe zile lucrătoare.

De asemenea, o altă modificare adusă prin O.U.G. nr 51/2014 vizează majorarea termenului acordat, în condiţiile art. 274 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autorităţii contractante pentru a transmite la CNSC dosarul achiziţiei publice şi punctul de vedere asupra contestaţiei, de la 3 zile lucrătoare, la 5 zile lucrătoare. Privită prin raportare la reducerea termenului acordat contestatorului pentru completarea contestaţiei de la 5 la 3 zile, măsura suplimentării termenului acordat autorităţii contractante pentru transmiterea dosarului şi a punctului de vedere de la 3 la 5 zile pare forţată şi, într-o oarecare măsură, discriminatorie.

În fine, cea mai importantă modificare adusă în privinţa contestaţiilor/plângerilor prin O.U.G. nr. 51/2014 vizează abrogarea dispoziţiilor art. 278^1 din O.U.G. nr. 34/2006 şi introducerea în locul acestora a aşa-numitei „garanţii de bună conduită”.

Dispoziţiile art. 278^1 din O.U.G. nr. 34/2006 prevedeau reţinerea de către autoritatea contractantă a unei anumite părţi din garanţia de participare constituită de ofertant, în funcţie de valoarea estimată a contractului, în cazul în care ofertantul formula o contestaţie împotriva rezultatului procedurii, care era respinsă pe fond de CNSC. Măsura respectivă, chiar dacă era una incompletă (putea fi aplicată în mod real doar în cazul contestaţiilor împotriva rezultatului procedurii, nu şi în cazul celor ce vizau documentaţia de atribuire, unde nu exista garanţie de participare) a fost considerată eficientă şi utilă atât de către autorităţile contractante, cat şi de către operatorii economici.

Garanţia de bună conduită, introdusă prin O.U.G nr. 51/2014 este reglementată actualmente în cuprinsul nou-introduselor articole 271^1 şi 271^2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 271^1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

„În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de buna conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia”.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că terminologia folosită de legiuitor („garanţie de bună conduită”) este cel puţin nepotrivită. „Buna conduită” trimite la ideea respectării unor norme de etică, de comportament în societate şi nu numai. Or, în cazul contestaţiilor, cererilor sau al plângerilor suntem în prezenţa exercitării de către persoana vătămată într-un drept sau interes al sau a dreptului constituţional de a se adresa unei instanţe/organism cu activitate administrativ-jurisdicţional. Nu vedem ce legătură are „buna conduită” a contestatorului/petentului cu faptul soluţionării unei contestaţii/cereri/plângeri. „Cererea” la care legiuitorul face referire reprezintă „contestaţia” introdusă de către cel interesat nu la CNSC, ci direct la instanţa de judecată (Secţia de contencios administrativ a Tribunalului în raza căruia îşi are sediul autoritatea contractantă).

În sensul dispoziţiilor alin. (3) al nou introdusului art.271^1 din O.U.G. nr. 34/2006, garanţia de bună-conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o societate bancară sau de asigurări şi trebuie depusă, în original, la sediul autorităţii contractante şi în copie sa CNSC sau la instanţă, o dată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. Deşi legiuitorul a menţionat în mod expres necesitatea depunerii garanţiei în original la sediul autorităţii contractante, o dată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii, apreciem ca textul legal respectiv nu trebuie interpretat restrictiv, în sensul ca este nevoie de depunerea fizică propriu-zisă a documentelor respective. Contestaţia/cererea/plângerea, la care sa adaugă acum şi garanţia de bună conduită pot fi depuse fizic la sediul autorităţii contractante sau pot fi transmise prin poşta sau curier.

Conform dispoziţiilor alin. (2) al art. 271^1 din O.U.G. nr. 34/2006, sancţiunea nedepunerii garanţiei de bună conduită este respingerea contestaţiei/cererii/plângerii. Chiar dacă legiuitorul nu a menţionat cum anume va fi respinsă în concret contestaţia/cererea/plângerea, în cazul nedepunerii garanţiei de bună conduită, în ceea ce ne priveşte, apreciem că va fi respinsă ca inadmisibilă, întrucât garanţia de bună conduită este, în acest moment, o condiţie de admisibilitate a contestaţiei/cererii/plângerii.

Cea mai mare problemă pentru operatorii economici o reprezintă, în acest moment, cuantumul foarte ridicat al acestei garanţii de bună conduită. Astfel, conform dispoziţiilor alin. (4) al art. 271^1 din O.U.G. nr. 34/2006:

„(4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decat echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;

d) 1% din valoarea estimata, daca aceasta este egala sau mai mare decat pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei”.

În sensul dispoziţiilor alin. (5) al art. 271^1 din O.U.G. nr. 34/206, „garanţia de bună conduita trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă ca inadmisibilă”.

În mod cert, exprimarea folosită de legiuitor este una deficitară, în condiţiile în care este acoperită doar situaţia în care contestaţia/cererea/plângerea este respinsă ca inadmisibilă. Or, dispoziţiile art. 271^2 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006 nou introduse, conduc la ideea că intenţia legiuitorului a fost aceea că garanţia de buna conduită să fie reţinută de autoritatea contractantă în orice situaţie în care se respinge o contestaţie/cerere/plângere (respectiv, ca nefondată, ca tardivă, ca lipsită de interes, ca fiind introdusă de o persoana fără calitate procesuală activă etc.), iar nu doar în situaţia în care aceasta ar fi respinsă ca inadmisibilă.

Cel care formulează o contestaţie/cerere/plangere trebuie să urmarească strict durata de valabilitate a garanţiei de bună conduită constituită prin scrisoare de garanţie bancară sau poliţa de asigurare şi să o prelungească în mod corespunzător, pentru a evita executarea/reţinerea garanţiei respective. Conform alin. (6) al art. 271^1 din O.U.G. nr. 34/2006:

 „În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanţiei de bună conduită în aceleaşi condiţii de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită. Prevederile art. 271^2 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător”.

Sunt supuşi obligaţiei de a constitui garanţia de buna conduită inclusiv operatorii economici care nu au fost parte în dosarul de la CNSC, dar care sunt afectaţi în orice fel prin decizia CNSC şi care înteleg să formuleze plângere împotriva acesteia la Curtea de Apel competentă. Conform dispoziţiilor alin. (7) al art. 271^1 din O.U.G. nr. 34/2006:

„Prevederile alin. (1)-(6) se aplica în mod corespunzător şi în situaţia în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281”.

Textul legal mai sus menţionat scoate în evidenţă o inconsecvenţă majoră a legiuitorului, care ar fi ea însăşi de natură a pune în discuţie o posibilă neconstituţionalitate a modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, dacă operatorii economici, indiferent că sunt contestatori (în cazul contestaţiilor la CNSC), reclamanţi (în cazul cererilor adresate direct instanţei) sau petenţi (în cazul plângerilor împotriva CNSC) sunt obligaţi în orice situaţie să constituie garanţia de bună conduită, autoritatea contractantă care atacă cu plângere o decizie a CNSC nu are obligaţia constituirii unei astfel de garanţii de bună conduită. Se realizează astfel, în mod nejustificat, o discriminare între autorităţile contractante (favorizate în mod evident de legiuitor) şi operatorii economici.

Aşa cum am menţionat şi mai sus, în cazul în care contestaţia/cererea/plângerea este respinsă de CNSC sau de către instanţa competentă, precum şi în cazul în care se renunţă la judecată contestaţiei/cererii/plângerii de către contestator/reclamant/petent, garanţia de bună conduită se reţine integral de către autoritatea contractantă, fiind considerată venit al acesteia. Măsura reţinerii garanţiei nu se aplică totuşi în situaţia în care CNSC/instanţa de judecată respinge contestaţia/cererea/plângerea ca ramasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunţat la contestaţie/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare. În cazul în care CNSC/instanţa admite contestaţia/cererea/plângerea, autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui garanţia de bună conduită, în cel mult 5 zile de la data rămânerii definitive a deciziei/hotărârii instanţei.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că, deşi scopul de la care legiuitorul a pornit (evitarea contestaţiilor formulate cu vădită  rea-credinţă) a fost unul corect, garanţia de bună conduită impusă prin O.U.G. nr. 51/2014 va duce, în realitate, la o restrângere nejustificată şi contrară Constituţiei a dreptului de acces la justiţie, cu serioase consecinţe negative. În contextul în care sunt obligaţi la plata unei sume foarte ridicate, cu titlu de garanţie de bună conduită, fără a avea, în niciun fel, certitudinea recuperării acesteia şi caştigării litigiului, în mod cert, operatorii economici vor fi, în viitor, reticenţi în a mai formula contestaţii/cereri/plângeri. Mai mult, trebuie luat în calcul şi faptul că, pierderii garanţiei de bună conduită, în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii i se vor putea adăuga şi eventuale cheltuieli de judecată (onorarii avocaţiale) la care contestatorul/reclamantul/petentul ar putea fi obligat, ceea ce va majora şi mai mult costurile/pierderile suferite. Sunt create în acest moment premisele necesare realizării scopului declarativ urmărit de legiuitor (reducerea numărului de contestaţii la CNSC), existând însă, la nivel ipotetic, şi posibilitatea ca reducerea să fie atât de substanţială, încât în viitor însuşi rolul CNSC sa fie pus în discuţie. Totodată, reducerea numărului de contestaţii, datorită introducerii garanţiei de bună conduită, ar putea determina o creştere a numărului corecţiilor financiare, cât timp contestaţiile aveau şi un anumit rol curativ, fiind menite să corijeze erorile făcute de autorităţile contractante în procedurile de atribuire. Nu în ultimul rând, la nivel ipotetic, există posibilitatea ca noile modificări legislative să încurajeze corupţia şi/sau întelegeri oculte între operatorii economici şi/sau autorităţile contractante, cât timp este cert că se va dori evitarea formulării de contestaţii/cereri/plângeri şi a posibilei pierderi a sumei substanţiale ce trebuie constituită cu titlu de garanţie de bună conduită.

Av. Calin Alexe

Mihaila şi Asociatii SCA

www.mihaila.ro