Criza economică internaţională a afectat majoritatea sectoarelor economice, insolvenţa companiilor devenind o situaţie juridică frecvent întâlnită în ultimii 5 ani. Relaţiile contractuale s-au adaptat cu greu noului context, instabilitatea juridică afectând planurile de dezvoltare ale agenţilor economici pe termen mediu şi lung, uneori chiar şi contractele aflate în derulare. Contractele de achiziţii publice nu pot fi securizate întru-totul faţă de imprevizibilul pieţei, chiar dacă interesul public se bucură de o protecţie juridică specială.

Practic, noul context economic modifică coeficientul probabilităţii de reziliere a unui contract de achiziţie publică, în sensul scăderii gradului de securitate a relaţiilor juridice, încetarea acesteia, din motive independente de voinţa părţilor co-contractante, ne mai fiind o raritate în jurisprudenţa ultimilor ani.

Deşi contractul de achiziţie publică este un contract administrativ (art.3, lit.f) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006), care se bucură de un regim juridic special, cu cerinţe speciale de formă şi executare, acesta nu poate fi protejat de starea de insolvenţa ce ar putea afecta pe oricare dintre părţile sale.

Contractul administrativ poate fi definit ca un acord de voinţă între o autoritate administrativă sau un alt subiect de drept autorizat de aceasta şi un operator economic, prin care cel din urmă se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcţionarea unui serviciu public, ori să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligaţii legale ale administraţiei.

Principalele trăsături specifice contractelor administrative sunt următoarele:

• părţile contractului administrativ nu se află pe poziţie de egalitate juridică, particularul fiind subordonat juridic autorităţii publice;
• încheierea, executarea şi încetarea contractului administrativ sunt subordonate principiului priorităţii interesului public faţă de interesul privat;
• contractul administrativ cuprinde clauze derogatorii de la dreptul comun, cunoscute drept clauze exorbitante, imperative prin puterea legii, care nu pot face obiectul niciunei negocieri;
• litigiile care au ca obiect contractele administrative sunt de competenţa instanţelor de contencios administrativ.

Dacă până în anul 2013, doar operatorul economic putea fi declarat în stare de insolvenţă, odată cu apariţia OUG 46 nr. din 21 mai 2013 (privind criza financiară şi insolvenţa autorităţilor administrativ-teritoriale, publicată în Monitorul Oficial nr. 299 din 24 mai 2013), riscul declarării insolvenţei autorităţilor contractante a crescut semnificativ.

Ce este insolvenţa?

Insolvenţa unei persoane juridice nu se confundă cu simpla neplată a datoriilor la scadenţă. Cel mai adesea, insolvenţa se manifestă prin neplata de către debitor a datoriilor sale ajunse la scadenţă.

De asemenea, insolvenţa (incapacitatea de plată) sau insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe şi exigibile trebuie delimitată de aşa-numita jenă financiară, care constă în lipsa temporară a sumelor necesare achitării datoriilor, care, de exemplu, poate fi acoperită prin încasarea, într-un termen scurt, a altor creanţe pe care debitorul le are asupra propriilor săi debitori.

Pentru o persoană juridică insolvenţa este certă şi efectivă doar atunci când fondurile băneşti de care dispune sunt insuficiente pentru plata datoriilor exigibile. Pentru acelaşi debitor insolvenţa este iminentă atunci când are certitudinea că la scadenţă nu va putea plăti datoriile exigibile angajate cu fondurile băneşti disponibile la aceeaşi dată.

[su_note note_color=”#831e0c” text_color=”#fcf8ee”]CLICK AICI PENTRU A TE ABONA LA REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE[/su_note]

Trebuie avută în vedere şi o delimitarea a insolvenţei de starea de insolvabilitate. Deşi se află în încetare de plăţi, deoarece nu are lichidităţi, totuşi, debitorul nu este insolvabil atât timp cât deţine în patrimoniu bunuri care pot fi executate silit pentru a fi îndestulaţi creditorii sau pentru a se continua activitatea, în condiţiile în care obţine amânări de plată din partea creditorilor. Este posibil ca debitorul însuşi să fie creditor faţă de un alt debitor şi, ca atare, să aibă creanţe de încasat.

Insolvabilitatea constă în imposibilitatea debitorului de a-şi îndeplini obligaţiile faţă de creditori, atât din lipsa lichidităţilor, cât şi a altor bunuri din care să fie satisfăcute creanţele creditorilor. Practic, pasivul (datoriile) este mai mare decât activul (drepturile) patrimoniului.

Pe perioada insolvenţei, activitatea persoanei juridice afectate este condusă de mai mulţi actori, respectiv, instanţa de judecată, judecătorul-sindic, administratorul judiciar, lichidatorul, adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor.

În prezent, regimul juridic al insolvenţei este stabilit de Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei (actualizată) în cazul persoanelor juridice de drept privat care desfăşoară activităţi economice şi OUG nr. 46/2013 care reglementează insolvenţa unor categorii de persoane juridice de drept public, respectiv unităţile administrativ-teritoriale (comune, oraşe, municipii, judeţe etc.).

Rezilierea contractului de achiziţie publică în insolvenţă

În marea majoritate a cazurilor, rezilierea unilaterală a unui contract de achiziţie publică poate interveni numai la iniţiativa autorităţii contractante, fie ca o sancţiune pentru neîndeplinirea obligaţiilor de către operatorul economic, fie din considerente de interes public.

Există şi posibilitatea – în situaţii  excepţionale – a modificării sau rezilierii contractului de achiziţie publică la iniţiativa operatorului economic, cu invocarea principiului echilibrului financiar şi a teoriei impreviziunii în contractele administrative, cazuri în care se urmăreşte restabilirea echilibrului contractual.

În cazul situaţiilor de insolvenţă, practic, în relaţia contractuală apare un nou actor, cu atribuţii şi puteri semnificative în gestionarea contractului de achiziţie publică, respectiv administratorul judiciar. În aceste cazuri, soarta contractului public poate fi afectată de următoarele două situaţii:

a. Insolvenţa operatorului economic

Conform art. 5 din Legea nr. 85/2006, organele care aplică procedura sunt instanţele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul, aceştia fiind, în realitate, cei care conduc activitatea economică a debitorului.

În această situaţie, prezintă o relevanţă deosebită pentru subiectul tratat în acest articol, prevederile art. 20, lit. h) şi lit. j) din Legea nr. 85/2006, conform cărora, administratorul judiciar, pe parcursul desfăşurării procedurii reglementate în lege, îndeplineşte următoarele atribuţii:

– introduce acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, a transferurilor cu caracter patrimonial sau a operaţiunilor comerciale încheiate de debitor, precum şi a constituirii unor garanţii acordate de debitor, care sunt susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

– menţine sau denunţă unele contracte încheiate de debitor;

Având în vedere că legea specială nu menţionează o anumită categorie de contracte sau operaţiuni comerciale ce pot fi denunţate de administratorul judiciar şi nici excepţii în privinţa contractelor administrative, putem considera admisibilă acţiunea administratorului de a rezilia unilateral un contract de achiziţie publică care a devenit ineficient economic sau neprofitabil operatorului aflat în insolvenţă.

În practică pot apărea situaţii în care insolvenţa unui operator economic să fie indusă chiar de derularea defectuoasă a unui contract de achiziţie publică de lucrări sau servicii, pe fondul întârzierii plăţilor datorate de către autoritatea contractantă operatorului. Orice furnizor al operatorului economic, care are împotriva acestuia o creanţă certă şi exigibilă ce nu a fost executată în termenul stabilit, poate solicita declararea insolvenţei acestuia. În acest caz, considerăm că denunţarea de către administratorul judiciar a contractului de achiziţie este justificată şi nu poate atrage plata unor daune-interese către autoritatea contractantă pentru neexecutarea contractului.

b.Insolvenţa autorităţii contractante, atunci când aceasta este o unitate administrativ-teritorială

Insolvenţa este starea patrimoniului unităţii administrativ-teritoriale caracterizată prin existenţa unor dificultăţi financiare, prin lipsa acută de disponibilităţi băneşti, ce conduce la neachitarea obligaţiilor de plată, lichide şi exigibile, pe o anumită perioadă de timp.

Conform art. 14 din OUG nr. 46/2013, în cazul unităţilor administrativ-teritoriale, sunt competenţi să aplice procedura insolvenţei: ordonatorul principal de credite, autorităţile deliberative, instanţele judecătoreşti, judecătorul-sindic, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor şi administratorul judiciar. Potrivit actului normativ menţionat, autoritatea deliberativă este consiliul local al comunei, al oraşului, al municipiului, consiliul judeţean, Consiliul General al Municipiului Bucureşti, respectiv consiliul local al subdiviziunii administrativ-teritoriale.

În ceea ce priveşte derularea contractelor de achiziţie publică de bunuri, servicii sau lucrări, încheiate de unităţile administrativ-teritoriale prin organele de conducere, prezintă o deosebită relevanţă prevederile art. 39, conform căruia, printre principalele atribuţii ale administratorului judiciar se numără şi:

• examinarea posibilităţii limitării cheltuielilor unităţii administrativ-teritoriale la necesarul acoperirii serviciilor publice esenţiale;

• introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase, a operaţiunilor comerciale şi a constituirii unor garanţii, încheiate de ordonatorii principali de credite ai unităţilor administrativ-teritoriale în dauna drepturilor creditorilor, în perioada de 120 de zile anterioare introducerii cererii de deschidere a procedurii, care sunt susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
• propunerea adresată autorităţii deliberative de a rezilia sau denunţa unilateral contractele încheiate de unitatea administrativ-teritorială, care nu pot fi executate în cadrul planului de redresare.

În vederea creşterii valorii patrimoniului unităţii administrativ-teritoriale, administratorul poate să propună consiliului local rezilierea sau denunţarea unilaterală a oricărui contract, a închirierilor neexpirate sau a altor contracte pe termen lung, atâta timp cât aceste contracte nu sunt executate în totalitate de către toate părţile implicate şi nu pot fi executate în cadrul planului de redresare.

Deşi, în cadrul procedurii de insolvenţă a unităţilor administrativ-teritoriale atribuţiile administratorului judiciar sunt diminuate în raport cu cele pe care le îndeplineşte în procedura generală a insolvenţei, totuşi, acesta poate prin propunerile şi acţiunile în instanţă pe care le are la îndemână, să rezilieze un contract de achiziţie publică pe care îl consideră că a devenit mult prea costisitor pentru persoana juridică de drept public aflată în dificultate.

Totodată, în baza art. 41 din OUG nr. 46/2013, administratorul judiciar poate propune judecătorului-sindic suspendarea atribuţiilor de ordonator principal de credite şi dispunerea preluării acestor atribuţii de către el însuşi. În cazul desemnării administratorului judiciar ca ordonator principal de credite, acesta preia controlul activităţilor cu incidenţă asupra situaţiei financiare şi/sau patrimoniale ale aparatului de specialitate al primarului sau consiliului judeţean şi din instituţiile sau serviciile publice de interes local sau judeţean, după caz, şi exercită temporar atribuţiile conferite de lege primarului sau preşedintelui consiliului judeţean, în numele şi pe contul acestuia, în limita competenţelor stabilite de către judecătorul-sindic.

Prin noua reglementare în domeniul insolvenţei, relaţiile contractuale asumate de autoritatea contractantă nu mai sunt analizate doar prin prisma satisfacerii interesului public, administratorul judiciar focalizându-se exclusiv pe limitarea cheltuielilor unităţii administrativ-teritoriale, astfel încât să poată asigura încetarea stării de insolvenţă a acesteia.

Disproporţionalitatea drepturilor şi obligaţiilor aferente părţilor unui contract administrativ este marcată inclusiv de prevederile art. 105 din OUG nr. 46/2013, conform cărora, orice furnizor de servicii de electricitate, gaze, apă, telecomunicaţii şi alte servicii similare nu are dreptul ca, în perioada aplicării procedurii de insolvenţă, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către unitatea administrativ-teritorială sau către instituţiile şi serviciile publice de interes local sau judeţean, după caz, indiferent de forma de finanţare.

Practic, respectivii furnizori rămân prinşi în coordonatele contractului de furnizare încheiat, cel puţin o perioadă de 1-2 ani, până la încetarea stării de insolvenţă, chiar şi în situaţia în care unitatea administrativ-teritorială nu îşi onorează datoriile către aceştia, situaţie ce poate determina însăşi declararea insolvenţei acestor furnizori.

Aşadar, perspectiva contractelor publice are un nou inamic, insolvenţa, fenomen al cărui efect de domino poate conduce la declanşarea unui noul lanţ de insolvenţe a colaboratorilor, partenerilor, contractorilor unei autorităţi publice.

În actualul context financiar, analiştii economici preconizează că în următorii doi ani aproximativ 500 de societăţi comerciale importante vor intra în insolvenţă, cifra ce trebuie multiplicată de cel puţin 10 ori pentru a estima efectele negative în economie, pe orizontală.

 Echipa Ceparu&Irimia Consulting SRL