Publicat în revista nr. 168 – Martie 2023

Andreea ZVÂC, Counsel, Wolf Theiss

1. REGLEMENTAREA  ACTUALĂ CU PRIVIRE LA CONDIŢIILE ÎN CARE SE POATE FACE MODIFICAREA CONTRACTELOR DE CONCESIUNE DE LUCRĂRI ŞI SERVICII
Reglementarea actuală cu privire la modificarea contractelor de lucrări şi servicii, care se regăseşte în articolele de la 100 la 109 din Legea 100/2016, este în strictă coordonare cu restul actelor normative care au făcut parte din pachetul legislativ privind achiziţiile publice, adoptat în 2016, pentru transpunerea noilor directive din acest domeniu, dar şi cu prevederile articolului 43 din Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune.
În esenţă, conform prevederilor în vigoare, modificarea unui contract de concesiune se poate face în una din următoarele situaţii:
i. Atunci când există clauze de revizuire, cu condiţia ca: (A) acestea să fie clare, precise şi fără echivoc şi (B) să nu stabilească modificări sau opţiuni care ar afecta caracterul general al contractului de concesiune;
ii. Atunci când se face o nouă achiziţie a unor servicii sau lucrări suplimentare de la concesionarul iniţial, cu condiţia ca: (A) noile lucrări sau servicii achiziţionate să nu fi fost incluse în contractul de concesiune iniţial, dar să fi devenit strict necesare, iar (B) schimbarea concesionarului să fie imposibilă (din motive economice sau tehnice sau dacă schimbarea concesionarului ar cauza autorităţii contractante dificultăţi semnificative sau creşterea semnificativă a costurilor);
iii. Atunci când modificarea se face ca urmare a unor circumstanţe neprevăzute, cu condiţia ca: (A) modificarea contractului să fi devenit necesară ca urmare a unor circumstanţe pe care autoritatea contractantă nu putea să le prevadă; (B) să nu afecteze caracterul general al concesiunii; şi (C) să nu implice o creştere a valorii cu mai mult de 10% din valoarea concesiunii iniţiale;
iv. Atunci când se înlocuieşte concesionarul iniţial ca urmare a: (A) clauzelor de revizuire; (B) succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare; (C) încetarea anticipată a contractului de concesiune şi a cesiunii contractelor încheiate cu subcontractanţii;
v. Atunci când modificarea contractului nu este una substanţială. Sunt considerate modificări nesubstanţiale acelea care: (A) nu introduc condiţii noi faţă de procedura de atribuire iniţială, care ar fi permis atribuirea contractului către un alt ofertant sau ar fi atras mai mulţi participanţi în procedură; (B) nu schimbă echilibrul economic al contractului de concesiune în favoarea concesionarului şi/sau alocarea riscurilor între părţi; (C) nu extind în mod considerabil domeniul de aplicare al concesiunii; şi (D) nu conduc la înlocuirea concesionarului în alte condiţii decât cele permise expres;
vi. Modificarea contractului de concesiune este permisă şi atunci când valoarea modificării este mai mică decât: (A) pragul valoric de aplicare a legii; şi (B) 10% din valoarea concesiunii iniţiale.
Având în vedere coordonarea acestor prevederi cu cele din achiziţiile publice clasice, apreciem că interpretările jurisprudenţiale cu privire la modificarea contractelor de achiziţii dar şi cele emise de către ANAP în cadrul instrucţiunilor dar şi a procedurii de îndrumare metodologică pot să fie analizat şi atunci când discutăm despre modificarea contractelor de concesiune. Astfel, vor putea fi avute în vedere, cel puţin cu titlu orientativ cu privire la interpretarea dispoziţiilor legale, Instrucţiunile ANAP 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale şi1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru….

Pentru a vizualiza articolul integral, vă rugăm să vă ABONAȚI!