Directiva 24/2014, prin articolul 72, admite în mod expres modificarea contractelor publice aflate în executare, enumerând, limitativ, condiţiile necesar a fi îndeplinite pentru legalitatea demersului. În scopul uniformizării practicii comunitare în materie şi în vederea implementării recomandărilor cuprinse în jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene[1], forurile europene au decis să stabilească reguli clare pentru evitarea divergenţelor de opinie referitoare la admisibilitatea modificării clauzelor unui contract de achiziţie publică pe perioada derulării sale, fără iniţierea unei noi proceduri de achiziţie.

Necesitatea reglementării posibilităţii de a modifica clauzele unui contract de achiziţie publică, aflat în derulare, a survenit pe fondul apariţiei repetate a unor situaţii în care autorităţile contractante au avut nevoie de suplimentarea lucrărilor, serviciilor sau produselor achiziţionate, iar derularea unei noi proceduri de achiziţie publică ar fi putut conduce la întârzieri în finalizarea proiectului sau chiar la schimbarea furnizorul. De cele mai multe ori, schimbarea furnizorului, pe parcursul derulării contractului, a determinat incompatibilităţi sau disfuncţii tehnice la momentul combinării lucrărilor, serviciilor sau produselor achiziţionate anterior cu cele ulterioare, inclusiv generarea unor cheltuieli suplimentare pentru operaţionalizare. Astfel de situaţii sunt întâlnite frecvent în cazul contractelor complexe, care se derulează pe perioade lungi sau a căror îndeplinire depinde de circumstanţe imprevizibile, cum ar fi spre exemplu derularea unui contract de lucrări într-o zonă montană în care se descoperă, pe parcursul executării acestuia, caracteristici ale solului/subsolului ce nu permit respectarea proiectului iniţial.

Într-o atare situaţie este necesar un anumit grad de flexibilitate a cadrului legal, care să poată permite adaptarea contractului la circumstanţele respective fără derularea unei noi proceduri de achiziţie care ar putea schimba operatorul şi implicit toate caracteristicile tehnice ale lucrărilor executate până la acel moment.

Practic, noul cadru legal comunitar în materia achiziţiilor publice permite, fără echivoc, reformularea, exclusiv de către părţile implicate, a condiţiilor unui contract de achiziţie publică, doar în cazul în care nu sunt aduse modificări semnificative contractului iniţial, în special cu privire la domeniul de aplicare, conţinutul şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce ale co-contractanţilor, inclusiv distribuirea drepturilor de proprietate intelectuală.

Testul, în baza căruia se stabileşte cât de “semnificativă” este o atare modificare, constă în realizarea unei analize care să determine dacă condiţiile modificate ar fi avut o influenţă asupra rezultatului achiziţiei, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială. În cazul în care noile clauze ar fi putut determina atribuirea contractului de achiziţie către un alt operator decât cel selectat, este obligatorie derularea unei noi proceduri de achiziţie pe noile coordonate contractuale.

Potrivit art. 72, contractele de achiziţii publice şi acordurile-cadru pot fi modificate, fără o nouă procedură de achiziţii,  în oricare dintre următoarele cazuri:

a. atunci când modificările, indiferent de valoarea lor financiară, au fost prevăzute în documentele iniţiale ale achiziţiei sub forma unor clauze sau opţiuni de revizuire clare, precise şi fără echivoc, printre care se pot număra clauze de revizuire a preţurilor.

Astfel de clauze trebuie să precizeze atât limitele şi natura posibilelor modificări sau opţiuni, cât şi condiţiile în care se poate recurge la acestea, fără posibilitatea de a schimba caracterul general al contractului sau al acordului-cadru;

b. pentru lucrările, serviciile sau produsele adiţionale din partea contractantului iniţial care au devenit necesare şi nu au fost incluse în procedura de achiziţii publice iniţială, iar schimbarea contractantului nu poate fi realizată din motive economice sau tehnice şi ar cauza autorităţii contractante inconveniente substanţiale sau creşterea semnificativă a costurilor. În opinia noastră, cele două condiţii – imposibilitatea tehnică sau economică şi costurile suplimentare – trebuie îndeplinite cumulativ pentru motivarea legalităţii modificării contractului de achiziţie.

c. atunci când sunt îndeplinite toate condiţiile următoare (cumulativ):

1. necesitatea modificării a survenit în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă.

Conform jurisprudenţei comunitare în materia achiziţiilor publice, o autoritate contractantă ar trebui să prevadă spre exemplu posibilitatea modificării protocoalelor de comunicare pe parcursul executării şi livrării unui echipament de comunicaţii sau necesitatea asigurării service-ului unui echipament atât în situaţii excepţionale cât şi în cele uzuale, la momentul iniţierii procedurilor de atribuire a unor contracte de acest gen.

2. modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului;

3. creşterea preţului nu depăşeşte 50 % din valoarea contractului sau a acordului-cadru iniţial. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, această limitare se aplică valorii fiecărei modificări în parte.

Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică, în situaţiile descrise la punctul b şi c, sunt obligate să publice un anunţ  în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, ce va conţine următoarele informaţii:

1. Denumirea, numărul de identificare (în cazul în care este prevăzut de legislaţia naţională), adresa, inclusiv codul NUTS, numărul de telefon, numărul de fax, adresa de e-mail şi de internet ale autorităţii contractante şi, dacă sunt diferite, cele ale serviciului de la care se pot obţine informaţii suplimentare.

2. Codurile CPV.

3. Codul NUTS al locului principal de executare a lucrărilor în cazul contractelor de lucrări sau codul NUTS al locului principal de livrare sau de prestare în cazul contractelor de produse şi de servicii.

4. Descrierea achiziţiei înainte şi după modificare: natura şi amploarea lucrărilor, natura şi cantitatea sau valoarea produselor, natura şi amploarea serviciilor.

5. Dacă este cazul, creşterea preţului în urma modificării.

6. Descrierea circumstanţelor care au făcut necesară modificarea.

7. Data deciziei de atribuire a contractului.

8. Dacă este cazul, numele, adresa, inclusiv codul NUTS, numărul de telefon, numărul de fax, adresa de e-mail şi adresa de internet ale noului operator economic sau ale noilor operatori economici.

9. Se specifică dacă respectivul contract se referă la un proiect şi/sau program finanţat din fonduri ale Uniunii.

10. Denumirea şi adresa organismului de supraveghere şi ale organismului de soluţionare a contestaţiilor şi, după caz, de mediere. Informaţii exacte privind termenele pentru procedurile de contestare sau, după caz, denumirea, adresa, numărul de telefon, numărul de fax şi adresa de e-mail ale serviciului de la care se pot obţine aceste informaţii

11. Data (datele) şi referinţa (referinţele) publicărilor anterioare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene privind proiectul  (proiectele) la care se referă anunţul respectiv.

12. Data expedierii anunţului.

13. Orice alte informaţii relevante

d. atunci când un nou contractant îl înlocuieşte pe cel căruia autoritatea contractantă i l-a atribuit iniţial contractul, ca urmare a:

– unei clauze sau opţiuni de revizuire fără echivoc menţionată în contractul iniţial;

– preluării poziţiei contractantului iniţial prin succesiune universală sau parţială, ca urmare a unor operaţiuni de restructurare a societăţii comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziţie sau insolvenţă, de către un alt operator economic[2] care îndeplineşte criteriile de selecţie calitativă stabilite iniţial, cu condiţia ca aceasta să nu implice alte modificări substanţiale ale contractului şi să nu se facă în scopul de a sustrage de la organizarea unei proceduri de achiziţie transparente;

– asumării de către autoritatea contractantă însăşi a obligaţiilor contractantului principal faţă de subcontractanţii săi.

Spre deosebire de situaţiile anterioare, în acest caz, modificarea este permisă în oricare din cele trei situaţii enumerate.

e. atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale. Modificarea unui contract sau a unui acord-cadru în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când, prin această modificare, contractul sau acordul-cadru prezintă caracteristici care diferă în mod semnificativ de cele ale documentului iniţial sau atunci când este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii:

(a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţii, ar fi permis admiterea altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unui alt ofertant decât cel acceptat iniţial sau ar fi atras alţi participanţi la procedura de achiziţie;

(b) modificarea schimbă balanţa economică a contractului sau a acordului-cadru în favoarea contractantului[3] într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul sau acordul-cadru iniţial;

(c) modificarea extinde domeniul de aplicare al contractului sau al acordului-cadru în mod considerabil[4];

(d) un nou contractant îl înlocuieşte pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit iniţial contractul, în alte cazuri decât cele enumerate anterior, la litera d.

Alin. 2 al art. 72 permite o derogare de la regula instituită la litera e, în sensul că  orice contract de achiziţie publică poate fi modificat, fără realizarea unei proceduri publice de atribuire, chiar şi în situaţia în care schimbările sunt substanţiale dar nu aduc atingere caracterului general sau al acordului-cadru, cu condiţia ca valoarea modificării să fie mai mică atât faţă de pragurile de aplicare a Directivei[5], cât şi faţă de următoarele procente:

ü  10 % din valoarea contractului iniţial (pentru contractele de achiziţii de servicii sau de produse) sau

ü  15 % din valoarea contractului iniţial pentru contractele de achiziţii de lucrări.

În orice alte cazuri, în care nu sunt îndeplinite condiţiile menţionate mai sus (literele a-e), orice modificare a unui contract de achiziţii publice sau a unui acord-cadru, pe perioada sa de valabilitate, impune realizarea unei noi proceduri de achiziţie, conform legislaţiei specifice.

Prin noile reglementări, instituţiile europene vizează uniformizarea practicii comunitare privind modificarea contractelor de achiziţie publică aflate în derulare, dar şi degrevarea instanţelor naţionale şi comunitare de un număr important de litigii generat de cadrul legal lacunar în domeniul contractelor publice. Cu toate acestea, la momentul transpunerii Directivei în dreptul naţional al statelor membre, se pot manifesta vulnerabilităţi ale procesului de uniformizare generate, în special, de dorinţa legiuitorilor naţionali de a adapta textul comunitar la realităţile locale.

 Nicolae PANĂ

Ceparu&Irimia Consulting