Noul pachet legislativ de modernizare a normelor europene privind achiziţiile publice a fost publicat în Jurnalul Oficial al U.E. nr. L94 din 28 martie 2014. Pachetul este compus din 3 directive[1], aprobate de Parlamentul European şi Consiliu la 26 februarie 2014. Noile directive vor intra în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, statele membre având la dispoziţie un termen de 24 de luni pentru a le transpune în legislaţiile naţionale. 

Pornind de la premisa că, în cazul contractelor pe durată îndelungată poate aparea, pe perioada derulării lor, necesitatea adaptării conţinutului contractului atunci când condiţiile contractuale se dovedesc a nu mai fi adecvate (de exemplu, din cauza unei modificări imprevizibile ale circumstanţelor), precum şi faptul că o adaptare a conţinutului contractului la împrejurările modificate poate contribui la o mai bună realizare a obiectivului acestuia., prezenta analiză îşi propune să reflecte evoluţia conceptului de “modificare a contractului”, în contextul modificărilor impuse de prevederile cadrului legislativ european, recent adoptate.

Modificarea contractului iniţial reprezintă o practică destul de frecvent întâlnită la nivelul autorităţilor contractante, având ca scop adaptarea contractului la situaţiile noi apărute după atribuire. În funcţie de natura modificărilor, contractul de achiziţie publică poate fi modificat cu sau fără organizarea unei noi proceduri de atribuire.

Atribuirea unui contract de achiziţie publică se realizează prin promovarea unui cadru concurenţial, în condiţii de tratament egal între operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În acelaşi timp, contractul de achiziţie publică se incheie în baza regulilor şi cerinţelor solicitate în documentaţia de atribuire aferenta procedurii, reguli şi cerinţe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor anterior menţionate, respectiv principiul promovării liberei concurente şi cel al garantării tratamentului egal. În cazul în care contractul iniţial a avut ca obiect o achiziţie publică, o modificare ulterioară a conţinutului va pune întotdeauna problema dacă trebuie sau nu să fie organizată o nouă procedura de atribuire.

La nivelul legislaţiei naţionale, prin Notificarea emisă de A.N.R.M.A.P. în aplicarea prevederilor art. 28 alin. 7 şi art. 29 alin. 21  din O.U.G. nr. 34/2006[2], cu completările şi modificările ulterioare, se arată că se pot suporta cheltuieli suplimentare faţa de preţul contractului, fără aplicarea unei proceduri de atribuire, respectiv în baza contractului încheiat, în această categorie intrând acele cheltuieli care provin din ”clauze de variaţie”, pentru acele articole care au fost iniţial ofertate de operatorii economici şi care au fost cunoscute de toti participanţii la procedura de atibuire. Clauzele de variaţie trebuie să fie menţionate în documentaţia de atribuire şi trebuie să precizeze limitele şi natura posibilelor modificări/suplimentări, precum şi condiţiile în care se poate recurge la ele. Ele nu trebuie să prevadă modificări/suplimentări care ar schimba caracterul general al contractului.

În situaţia în care modificările care apar în derularea contractului sunt substanţiale, devine necesară aplicarea unei noi proceduri de achiziţie. Modificarea substanţială a dispoziţiilor unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire şi necesita derularea unei noi proceduri de achiziţie publică în conformitate cu legislaţia în domeniul achiziţiilor publice. Modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanţial diferit faţă de cel încheiat iniţial.

O modificare este considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; b) modificarea schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului; c) modificarea extinde domeniul contractului în mod considerabil, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial.

Prin excepţie de la cele mai sus menţionate, o modificare substanţială nu necesită derularea unei proceduri de achiziţie competitivă dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte poziţia Curţii Europene de Justiţie cu privire la legalitatea modificării contractului de achiziţie publică după atribuire, prin Hotărârea din 13 martie 2008 [3] în cauză C‑454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Curtea Europeană de Justiţie s-a pronunţat cu privire la condiţiile în care modificările aduse unui contract existent constituie o nouă atribuire a unui contract de achiziţii publice. Astfel, Curtea a statuat că nu orice modificare, chiar şi nesemnificativă, adusă contractelor de achiziţii publice de servicii necesită desfăşurarea în prealabil a unei proceduri de atribuire. Doar modificările substanţiale ale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea naştere la o concurenţă neloială pe piaţa respectivă şi să ofere partenerului contractual al autorităţii contractante un tratament preferenţial faţă de ceilalţi posibili prestatori de servicii, justifică o nouă desfăşurare a unei proceduri de atribuire. De asemenea, se reţine existenţa unei modificări substanţiale a contractului mai ales în situaţia în care nu se poate exclude ca alţi prestatori de servicii, datorită condiţiilor iniţiale mai puţin avantajoase, au fost împiedicaţi să depună o ofertă pentru obţinerea unui contract de achiziţii publice sau că aceştia, de data aceasta, în lumina noilor condiţii contractuale, sunt interesaţi să depună o oferta pentru obţinerea unui contract de achiziţii publice sau ca un ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de succes, ar putea, raportat la noile condiţii contractuale, candida cu succes.

La nivelul legislaţiei naţionale, în anul 2013 a fost emis Ordinul nr. 543 din 4 iunie 2013[4] pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice.

[su_note note_color=”#831e0c” text_color=”#fcf8ee”]ARTICOLUL INTEGRAL este disponibil doar în ediția tipărită a Revistei de Achiziții Publice. CLICK AICI PENTRU A TE ABONA LA REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE[/su_note]

 Johann NUNWEILER

Expert achiziţii publice

————————————————————————————————–