Pentru o corectă înţelegere a mecanismelor de funcţionare a fondurilor europene, sunt utile câteva precizări prealabile cu privire la etapele identificate în cadrul unui proiect. O primă etapă este cea în care ideea de proiect prinde contur, este identificat obiectivul pe care urmăreşte să îl atingă acel proiect precum şi mijloacele necesare pentru atingerea acestui scop, apoi etapa în care este scris proiectul şi depus la autoritatea competentă în vederea evaluării, urmată de semnarea contractului de finanţare.

De reţinut este faptul că, prin simpla semnare a contractului de finanţare, beneficiarul de fonduri europene nu intră automat în posesia banilor respectivi. El devine doar titularul unui drept de care poate dispune dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute în contract. Astfel, semnarea contractului de finanţare marchează momentul încheierii primei etape şi debutul celei de-a doua etape, respectiv implementarea proiectului, cu alte cuvinte realizarea practică a ceea ce beneficiarul s-a angajat prin cererea de finanţare, care devine anexă la contract. De menţionat este faptul că, în materia fondurilor europene, funcţionează principiul rambursării, cu posibilitatea obţinerii unui ”avans” numit prefinaţare.

Regula, în ceea ce priveşte instrumentele structurale, este că beneficiarul demarează implementarea proiectului cu fonduri proprii, iar ulterior, pe baza verificărilor efectuate de către autoritatea competentă, aceasta: a) fie îi rambursează beneficiarului sumele investite de acesta din urmă anterior rambursării, total sau parţial, după caz, în funcţie de constatarea existenţei unor nereguli; b) fie nu îi rambursează beneficiarului sumele în cauză dacă sunt constatate nereguli grave sau beneficiarul nu depune toate documentele jusitificative ori nu le depune la timp. În acest din urmă scenariu, autoritatea are dreptul de a rezilia contractul de finanţare.

Cadrul legal incident pentru mecanismul de rambursare a cheltuielilor efectuate de către beneficiarul unui proiect finanţat din instrumente structurale este asigurat prin dispoziţiile O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, cu modificările şi completările ulterioare[1].

Astfel, individualizarea reducerii procentuale din sumele solicitate la rambursare de către beneficiari se face în conformitate cu Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare – ”Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile, cu excepţia achiziţiilor derulate de beneficiarii Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013”[2].

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este justificată de necesitatea respectării regulilor de achiziţie publică care se numără printre regulile principale ce fac obiectul verificării în raport cu cheltuielile incluse în cererea de rambursare.

Astfel, indiferent de statutul juridic al beneficiarului de fonduri europene, respectiv persoană juridică de drept public ori de drept privat, efectuarea achiziţiei de servicii, produse sau lucrări necesare implementării proiectului presupune respectarea regulilor prevăzute de acte normative şi care reprezintă reguli de eligibilitate a cheltuielilor.

Procedura de efectuare a verificărilor de către autorităţile de management implicate în gestionarea programelor operaţionale cofinanţate din instrumente structurale presupune: a) verificări administrative efectuate pentru fiecare cerere de rambursare înaintată de beneficiari; b) verificări la faţa locului ale proiectului, efectuate pe bază de eşantion.

În cadrul procesului de verificare administrativă, printre alte aspecte ce trebuie analizate, se numără şi verificarea respectării regulilor de achiziţie publică stabilite la nivel european şi naţional.

Vom analiza în continuare eligibilitatea cheltuielilor realizate de către un beneficiar de drept public în vederea acordării finanţării nerambursabile de către una dintre autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, sub aspectul respectării regulilor de achiziţie publică pentru atribuirea unui contract sectorial[3] de lucrări.

Procedura aplicată este licitaţie deschisă. În urma analizării şi evaluării ofertelor, comisia de evaluare desemnată de autoritatea contractantă întocmeşte raportul procedurii de atribuire, declarând câştigătoare o ofertă cu preţ neobişnuit de scăzut (sub 85% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică).

În virtutea dispoziţiilor art. 255 din O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora “orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ – jurisdicţională”, unul dintre ofertanţii declaraţi necâştigători formulează contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), având ca obiect anularea raportului procedurii de atribuire.

În urma soluţionării contestaţiei, CNSC procedând la examinarea, sub aspectul legalităţii şi temeiniciei, a actului atacat, pronunţă o decizie de admitere a acesteia cu consecinţa anulării în tot a actului atacat şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi emiterea unui nou raport de atribuire în limitele deciziei sale.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. 2 lit h), i) şi j) din H.G. nr. 925/2006[4] pentru aprobarea normelor de aplicare a preveerilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, Comisia de evaluare a Autorităţii Contractante este singura îndreptăţită să stabilească ofertele inacceptabile/neconforme, ofertele admisibile (acceptabile şi conforme) şi, de asemenea, ofertele câştigătoare. Prin urmare, CNSC odata învestit cu soluţionarea unei contestaţii împotriva unui raport de atribuire, nu poate stabili că o anumită ofertă este admisibilă şi, pe cale de consecinţă, câştigătoare. În eventualitatea în care constată temeinicia unei astfel de contestaţii, CNSC nu poate dispune decât anularea raportului de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în limitele deciziei sale. În acest sens, CNSC va stabili direcţii de acţiune precise şi clare, în limita cărora autoritatea contractantă va fi obligată să dispună reevaluarea ofertelor şi să procedeze la emiterea unui nou raport de atribuire.

În cazul în care autoritatea contractantă nu reevaluează ofertele în limitele stabilite prin decizia CNSC, ofertantul care se consideră nedreptăţit de această reevaluare, poate formula o nouă contestaţie împotriva celui de-al doilea raport de atribuire, subliniind că reevaluarea şi atribuirea s-au facut în mod nelegal, cu depăşirea sau, dupa caz, cu nerespectarea, limitelor dispuse de CNSC prin decizia sa.

CNSC va fi astfel obligat să anuleze noul raport de atribuire şi să oblige autoritatea contractantă să reevalueze a doua oară ofertele cu respectarea dispoziţiilor sale.

În tot cazul, potrivit prevederilor art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006[5], decizia CNSC este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei fiind lovit de nulitate absolută.

Astfel, în cazul nostru, în urma reevaluării, ofertantul declarat din nou necâştigător solicită pentru a doua oară anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, anularea raportului de evaluare ce a stat la baza rezultatului comunicat precum şi anularea tuturor actelor subsecvente raportului de evaluare. Motivul invocat de contestatar este acela că reevaluarea ofertelor şi respectiv emiterea celui de-al doilea raport de atribuire s-au făcut cu eludarea limitelor impuse de către CNSC în cadrul primei decizii. Printr-o cerere ulterioară însă contestatarul  renunţă la judecarea contestaţiei, renunţare de care CNSC ia act, pronunţându-se în acest sens printr-o decizie.

În urma acestei ultime decizii, autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publică, cu respectarea termenelor de aşteptare prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a tuturor conditiilor legale. Într-o astfel de situaţie, în raport de dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, se ridică totuşi problema valabilităţii contractului de achiziţie publică şi implicit a respectării normelor legale cu privire la eligibilitatea cheltuielilor ce fac obiectul cererii de rambursare. Mai exact, în ce măsură, într-un asemenea context, autoritatea competentă poate dispune rambursarea cheltuielilor pe care beneficiarul le-a efectuat în cadrul proiectului.

În acord cu prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 ”procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante”. Prin urmare, contractul de achiziţie publică nu va putea fi desfiinţat decât prin formularea unei cereri în faţa instanţei de contencios administrativ în interiorul termenului de prescripţie prevăzut de lege. Cererea  de chemare în judecată în vederea desfiinţării contractului va putea fi înaintată de orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim.

În conformitate cu dispoziţiile art. 10 – 13 din O.U.G. nr. 66/2011, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a solicita instanţei doar anularea/desfiinţarea contractului de finanţare pentru motivele consacrate de normele legale mai sus amintite.

Totodată, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G nr. 66/2011, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia să înregistreze şi să transmită în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute de lege, toate constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare.

Întorcându-ne la procedura de reevaluare a ofertelor, în practica autorităţilor contractante în procedurile de reevaluare a ofertelor există foarte multe autorităţi contractante care, obligate fiind să reevalueze ofertele în urma deciziilor CNSC, înţeleg să reevalueze de la început toate ofertele sub toate aspectele. Se solicită, în felul acesta, noi documente, noi clarificări, cu avantajarea în mod nelegal a unor ofertanţi şi cu depăşirea cadrului reevaluării dispus de Consiliu.

Cel mai frecvent exemplu este situaţia în care, declarând caştigătoare o ofertă cu preţ neobişnuit de scăzut (sub 85% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică), autoritatea contractantă, deşi face aparent verificările impuse de art. 202 si art. 203 din O.U.G. nr. 34/2006, nu verifică în mod temeinic dacă preţul este fundamentat, fiind astfel obligată de către CNSC sa reevalueze oferta declarată câştigătoare sub acest aspect. Cu toate că dispoziţia CNSC este în sensul că, în reevaluarea ofertei, autoritatea contractantă trebuia să respingă acea ofertă drept inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. 1 lit. f) din H.G.  nr. 925/2006., CNSC nu poate să declare direct o ofertă ca fiind inacceptabilă, putând însă să oblige autoritatea contractantă să reevalueze oferta ţinând cont de dispoziţiile sale.

Completarea ofertelor în acest fel încalcă grav prevederile art. 79[6] din H.G.  nr.  925/2006 – completarea ofertei atrăgând neconformitatea acesteia. În acelaşi sens, amintim prevederile art. 201 alin. 2 din O.U.G nr. 34/2006, potrivit cărora” autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant” dar şi principiul tratamentului egal al ofertanţilor care trebuie să guverneze orice procedură de achiziţie publică.

În contextul în care autoritatea contractantă, în mod nelegal, solicită din nou documente ofertantului pentru justificarea preţului, creând astfel posibilitatea acestuia de a-şi repara greşeala, ajungem în situaţia în care formularea unei contestaţii, în loc să restabilească echilibrul în evaluarea ofertelor, creează premiza acordării unei noi şanse autoritatii contractante şi, mai ales, ofertantului declarat câştigător. De cele mai multe ori, cum s-a întâmplat şi în speţa noastră, cu nerespectarea limitelor impuse de CNSC, autorităţile contractante ajung să păstreze în mod nelegal câştigătorul iniţial al procedurii de atribuire, deşi erau obligate ca prin reevaluare să respingă oferta inadmisibilă a acestuia. Cu toate acestea, în lipsa unei hotărâri judecătoreşti care să consfinţească desfiinţarea contractului de achiziţie publică, precum şi în absenţa identificării unei posibile abateri printr-o notă de control, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu pot dispune aplicarea reducerilor procentuale din sumele solicitate la rambursare de către beneficiari.

Totodată, de lege ferenda, în vederea evitării formulării de noi contestaţii şi a unor reevaluări multiple, apreciem că ar trebui modificată şi completată O.U.G nr. 34/2006 în sensul menţionării limitelor în care trebuie facută reevaluarea ofertelor de către o autoritate contractantă, urmare a deciziei CNSC care, în urma constatării unor nelegalităţi în evaluarea iniţială, a anulat raportul de atribuire iniţial.

Av. Mariana Sandu