Una din modalităţile legale prin care operatorii economici pot participa în cadrul procedurilor de achiziţie publică este aceea a ofertei comune. Oferta comună este o soluţie viabilă în cazul procedurilor de achiziţie publică complexe, de valoare mare, când ansamblul cerinţelor minime de calificare sau chiar ansamblul obligaţiilor contractuale ar fi greu de îndeplinit de către un singur operator economic. Orice oferta comună are la bază un acord (contract) de asociere, încheiat între operatorii economici care intenţionează să participe în cadrul procedurii de atribuire cu o astfel de ofertă.

Legislaţia în materie de achiziţii publice este destul de lapidara în ceea ce priveşte acordul de asociere, lăsând partenerilor contractuali posibilitatea de a negocia conţinutul concret al respectivului acord. În mod evident însa, dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la acordul de asociere se completează cu dreptul comun în materie, adică cu Noul Cod Civil, aplicabil de la 1 octombrie 2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

„Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatura sau oferta comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea”.

Aşadar, legiuitorul a reglementat în mod expres doar dreptul de asociere, în vederea depunerii unei oferte comune, fără a impune anumite limitări legate de conţinutul acordului, de forma lui sau de numărul operatorilor economici care formează asocierea. În absenţa unei limitări concrete impuse prin lege, acordul de asociere, care trebuie depus o data cu oferta, poate fi încheiat în orice limbă (cu condiţia să fie însoţit de o traducere autorizată în limba română), poate fi supus oricărei legi aplicabile convenite de părţi, poate include o eventuală clauză compromisorie (clauză în virtutea careia toate sau anumite litigii decurgând din sau în legătură cu acordul de asociere sunt supuse instanţelor arbitrale) sau poate atribui competenţa instanţelor de drept comun şi, nu în ultimul rând, poate fi incheiat de cel puţin doi operatori economici, fără a exista vreo limitare sub aspectul numărului maximal al părţilor semnatare.

În practica de specialitate, operatorii economici care se asociază au tendinţa de a încheia iniţial doar o versiune simplificată de acord de asociere, care este inclus de autoritatea contractantă ca şi model printre formularele aferente procedurii, care se depune o dată cu oferta şi care trebuie să conţină doar clauzele esenţiale, cum ar fi cele referitoare la: (i) numele, sediul şi datele de identificare ale membrilor asocierii; (ii) intenţia acestora de a se asocia şi a participa cu oferta comună în cadrul unei anumite proceduri de atribuire; (iii) desemnarea liderului asocierii şi stabilirea prerogativelor acestuia (în special puterea de reprezentare a asocierii în relaţia cu autoritatea contractantă); (iv) stabilirea cotelor de participare şi ale responsabilităţilor fiecarui membru al asocierii, în ceea ce priveşte întocmirea ofertei comune şi, ulterior, îndeplinirea contractului de achiziţie publică, daca acesta va fi atribuit asocierii; răspunderea solidară a membrilor asocierii faţă de autoritatea contractantă.

Aşa cum se menţionează expres în cuprinsul art. 44 alin. (1), asociaţii nu au niciun fel de obligaţie în sensul legalizării acordului de asociere, cel puţin în etapa depunerii şi evaluării ofertelor. Aceasta înseamnă că este pe deplin valabil un acord de asociere încheiat în forma înscrisului sub semnatură privată, fără nicio legalizare/autentificare operată de către un notar public. Important de precizat este faptul că, pentru a fi valabil încheiat, acordul de asociere trebuie semnat de către reprezentanţii legali autorizaţi ai părţilor contractante sau de către persoane special împuternicite în acest sens, cu respectarea dispoziţiilor statutare (actelor constitutive) ale operatorilor economici asociaţi. Dacă lipsa semnăturii atrage nulitatea acordului de asociere, pe motivul că lipseşte consimţământul la asociere, nu acelaşi lucru se poate spune despre eventuala lipsă a ştampilei unuia din operatorii economici asociaţi pe acordul de asociere. Legislaţia în vigoare nu prevede aplicarea ştampilei pe acordul de asociere/alt document legat de procedura de achiziţie publică ca şi cerinţă de validitate a respectivului document, cu atât mai mult, cu cât, în foarte multe jurisdicţii, operatorii economici nu au ştampilă, răspunderea lor juridica fiind angajată doar în baza simplei semnături a reprezentului legal al acestora.

În sensul dispoziţiilor art. 44 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

„Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai daca o astfel de măsură reprezinta o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului”.

Aşa cum în mod expres a precizat legiuitorul, cerinţa legalizării (care, de cele mai multe ori, este confundată cu autentificarea, deşi cele două proceduri notariale sunt diferite) poate fi impusă de autoritatea contractantă numai în cazul asocierii declarate câştigătoare a contractului şi numai dacă respectiva cerinţă este necesară pentru buna îndeplinire a contractului. În pofida precizării exprese făcute de legiuitor, în practica achiziţiilor publice, autorităţile contractante pretind aproape întotdeauna legalizarea acordului de asociere, fără a face distincţie după cum măsura respectivă este sau nu necesară pentru buna îndeplinire a contractului, ceea ce, de multe ori, se traduce în formalităţi şi costuri suplimentare nejustificate pentru ofertanţi.

Cu prilejul operaţiunii de legalizare a acordului de asociere, operatorii economici asociaţi au posibilitatea de a încheia un nou acord de asociere, mult mai complex, care sa-l înlocuiască pe cel iniţial, depus o dată cu oferta, şi prin care să se reglementeze în detaliu raporturile juridice dintre ei şi responsabilităţile fiecaruia, inclusiv, de pildă, condiţiile de facturare între membrii asocierii şi sancţiunile aplicabile liderului asocierii, în cazul neplăţii/plaţii cu întârziere a sumelor cuvenite membrilor asocierii pentru munca/activitatea desfăşurată de aceştia în cadrul proiectului.

Acordul de asociere nu duce, în niciun caz, la constituirea unei persoane juridice distincte, aşa cum se intamplă, de pildă, cu companiile de proiect constituite în procedurile de concesiune de lucrări sau servicii publice. Membrii asocierii îşi păstrează individualitatea ca subiecţi de drept, însă sunt obligaţi să răspundă solidar faţă de autoritatea contractantă pentru modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale. Solidaritatea pasivă presupune practic că fiecare membru al asocierii este răspunzător nu doar pentru faptele proprii, ci şi pentru cele ale celorlalţi membri ai asocierii de ofertanţi. Cu alte cuvinte, în cazul unei asocieri de ofertanţi, autoritatea contractantă care a suferit un prejudiciu se poate îndrepta împotriva oricărui membru al asocierii (de regulă împotriva celui care prezintă o mai mare solvabilitate), pentru a obţine repararea prejudiciului suferit, chiar daca respectivul prejudiciu a fost cauzat prin acţiunea/omisiunea unui alt membru al asocierii respective.

Sub aspectul modalităţii concrete de participare în cadrul procedurii de atribuire a ofertanţilor asociaţi, art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, a stabilit o serie de interdicţii exprese şi foarte clare, menite să descurajeze concurenţa neloiala şi trucarea procedurilor de atribuire. Astfel, potrivit acestui din urmă text de lege:

„(…) candidatul/ofertantul nu are dreptul ca, în cadrul aceleiaşi proceduri:

a. să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale şi/sau comune, sub sancţiunea excluderii din competiţie a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauză;

b. să depună oferta individuală/comună şi să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancţiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat;

c. să depună oferta individuală/comună şi să fie nominalizat ca terţ susţinător în cadrul unei alte oferte, sub sancţiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat”.

Interdicţiile şi sancţiunile concrete mai sus menţionate sunt aplicabile doar în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, nu şi atunci când există proceduri de atribuire diferite sau proceduri de atribuire desfăşurate de loturi. În acest din urmă caz, nimic nu se opune ca un ofertant asociat să fie ofertant asociat, ofertant individual, terţ susţinător sau subcontractant în cadrul unui alt lot decât cel pentru care se depune oferta comună.

Cu referire la situaţiile concrete, neacoperite în mod expres de lege şi apărute în practica de specialitate, precizăm ca, într-o speţă recentă, a fost întalnită situaţia ciudată în care un operator economic X, în cadrul aceleiaţi proceduri de atribuire, a depus un acord de asociere încheiat cu un operator Y şi un alt acord de asociere, încheiat cu operatorul economic Z. În cazul respectiv, în pofida celor sesizate de către operatorii economici concurenţi prin Procesul-verbal de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a considerat admisibilă oferta depusă în acele condiţii şi a şi declarat-o câştigătoare a procedurii.

În ceea ce ne priveşte, suntem de părere că, în cazul mai sus menţionat, autoritatea contractantă ar fi trebuit să respingă oferta comună respectivă ca inacceptabila, în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, ambele cu modificările şi completările ulterioare, cu următoarea motivaţie:

(i) art. 44 alin. (1) şi art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se raportează în mod expres la o singură ofertă comună. Ori, în cazul respectiv, din moment ce au existat două acorduri de asociere diferite, în care singurul element comun este operatorul economic X, se poate vorbi practic despre două oferte comune, depuse în cadrul aceleiaşi proceduri (una ce îi implică pe operatorii X şi Y şi cealaltă pe operatorii X zi Z);

(ii) prin faptul că nu există decât acorduri de asociere bipartite (între X şi Y, respectiv, X şi Z), fără a exista un acord care să-i unească în mod direct pe toţi cei 3 operatori (X, Y şi Z), este cert că, în cazul respectiv, nu mai funcţionează regulile solidarităţii pasive, care sunt de esenţa acordului de asociere în materia achiziţiilor publice. În situaţia respectivă, se poate vorbi de răspundere solidară doar în relaţia dintre X şi Y, respectiv, X şi Z, nu şi între Y şi Z, întrucat, ţinând cont de limitele principiului relativităţii efectelor actului juridic, aceştia din urmă nu au stabilite raporturi contractuale directe;

(iii) autoritatea contractantă nu poate solicita, în etapa evaluării ofertelor, completarea documentaţiei cu un acord de asociere semnat tripartit, întrucat ar însemna să încalce regulile instituite de art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prin determinarea unui avantaj evident în favoarea respectivei asocieri.

 Av. Călin Alexe

Mihăila și Asociații SCA

www.mihaila.ro