Propunere de lege ferenda privind subcontractarea obligatorie. Unul dintre principalele obiective ale Directivei 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE îl reprezintă adaptarea achiziţiile publice la necesităţile IMM-urilor, respectiv încurajarea autorităţilor contractante să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziţii publice”.

În acest scop şi pentru a stimula concurenţa, Directiva prevede la art. 46 dreptul statelor membre de a face obligatorie atribuirea contractelor sub formă de loturi separate în temeiul anumitor condiţii specifice conforme cu dreptul lor intern şi cu dreptul Uniunii precum şi obligaţia autorităţilor contractante de a justifica decizia de a nu împarţi în loturi contractele mari, în cazul în care împărţirea pe loturi nu este obligatorie potrivit dreptului intern.

De asemenea, conform art. 71 al aceleaşi directive, statele membre au libertatea de a pune la dispoziţie mecanisme pentru plăţile directe către subcontractanţi, fie la cererea acestora, fie fără ca subcontractanţii să fie nevoiţi să solicite astfel de plăţi directe.

În ceea ce priveşte împărţirea pe loturi a contractului, în situaţia în care aceasta nu este obligatorie conform dreptului intern, atribuirea globală sau pe loturi se face în funcţie de avantajele economice, financiare sau tehnice pe care fiecare dintre acestea le poate oferi.

Decizia de atribuire globală sau pe loturi trebuie să aibă la bază următoarele considerente:

• Atribuirea globală nu trebuie să conducă la restrângerea concurenţei;
• O achiziţie nu se subdivizează dacă acest lucru are ca efect excluderea ei de sub incidenţa directivei, cu excepţia cazurilor justificate de motive obiective[1].

De exemplu, ar putea să fie justificată estimarea valorilor contractuale la nivelul unei unităţi operaţionale separate a autorităţii contractante, cum ar fi şcolile sau grădiniţele, cu condiţia ca unitatea în cauză să fie responsabilă în mod independent de achiziţiile sale. Se poate presupune că această situaţie are loc în cazul în care unitatea operaţională separată derulează în mod independent procedurile de achiziţii publice şi ia deciziile de cumpărare, are o linie bugetară separată la dispoziţie pentru achiziţiile în cauză, încheie contractul în mod independent şi îl finanţează dintr-un buget pe care îl are la dispoziţie. O subdiviziune nu se justifică în cazul în care autoritatea contractantă doar organizează o achiziţie în mod descentralizat[2];

Modalitatea de atribuire aleasă trebuie să creeze premisele pentru obţinerea unor preţuri de achiziţie mai reduse, în acord cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice;

Divizarea pe loturi nu se aplică dacă divizarea contractului din punct de vedere tehnic ar fi prea dificilă sau costisitoare raportat la avantajele potenţiale ale divizării sau când necesitatea de a coordona diferiţii contractanţi pentru loturi ar risca să afecteze grav buna executare a contractului.

De asemenea, autorităţile contractante mai trebuie să aibă în vedere:

• numărul şi dimensiunile loturilor în care se împarte contractul;
• numărul de loturi care pot fi atribuite unui singur ofertant.

Astfel cum rezultă din cele prezentate mai sus, împărţirea unui contract pe loturi implică pentru autoritatea contractantă următoarele riscuri:

1. Excluderea nejustificată a unor loturi de sub aplicarea Directivei;

2. Creşterea valorii globale a contractului;

3. Dificultăţi tehnice şi manageriale în buna executare a contractului.

O altă provocare pentru autorităţile contractante o reprezintă combinaţia împărţirii pe loturi cu subcontractarea, având în vedere faptul că nicio prevedere din directivă nu exclude subcontractarea în cazul împărţirii contractului pe loturi, situaţie în care avem de a face cu o divizare a furnizării serviciilor, bunurilor sau lucrărilor stabilită de autoritatea contractantă şi cu o subdivizare a lotului între contractantul principal şi subcontractanţii desemnaţi de acesta.

Întrebarea care se pune este aceea dacă autoritatea contractantă trebuie să meargă cu gradul de împărţire a prestaţiilor pe loturi până la nivelul la care este exclusă din punct de vedere tehnic subcontractarea sau poate efectua o împărţire care să permită contractantului să subcontracteze o parte din prestaţiile care fac obiectul contractului.

Cu titlu comparativ, în Franţa, împărţirea contractului pe loturi a fost legiferată prin art.10[3] din Codul achiziţiilor publice, aprobat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 2006-975 din 1 august 2006. Conform jurisprudentei franceze[4], împărţirea contractului pe loturi este obligatorie în următoarele situaţii: identificarea de prestaţii distincte în cadrul achiziţiei publice; prestaţiile sunt repartizate geografic în cadrul achiziţiei publice; impactul financiar al atribuirii globale a contractului nu este semnificativ, de exemplu o reducere de 2% din bugetul alocat achiziţiei este considerată insuficientă pentru a justifica o atribuire globală. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere[5]: caracteristicile tehnice ale prestaţiilor; structura sectorului economic în cauză; regulile aplicabile diferitelor profesii.

Având în vedere experienţa şi jurisprudenţa franceză în practica împărţirii pe loturi a contractului de achiziţie publică, considerăm utilă utilizarea bunelor practici dezvoltate de către acest stat[6] la elaborarea prevederilor privind împărţirea pe loturi din viitoare legislaţie românească armonizată cu Directiva 2014/24.

Constatăm că, la pregătirea procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică autorităţile contractante vor fi grevate atât de dilema atribuirii globale sau pe loturi a contractului cât şi de riscuri şi sarcini suplimentare în cazul atribuirii contractului împărţit pe loturi.

Considerăm faptul că, cel mai important risc identificat la împărţirea pe loturi îl reprezintă divizarea contractului în scopul eludării pragurilor care impun procedurile competitive, aşa numita operaţiune de ,,contract splitting”[7]. ,,Contract splitting” sau ,,divizarea contractului” reprezintă o încălcare a legislaţiei achiziţiilor publice şi este definită ca o împărţire a unui proiect sau sarcini în multiple faze sau contracte, cu scopul de a se evita depăşirea pragurilor pentru atribuirile directe sau a pragurilor care atrag aplicarea unor anumite reguli de publicitate suplimentare. Exemple de practici care ar putea fi considerate ,,contract splitting” ar include, dar nu se limitează la:

• Acordarea mai multor contracte aceluiaşi contractant, fie simultan fie la intervale regulate de timp, în cazul în care obiectul fiecărui contract reprezintă sau ar putea fi interpretat ca fiind fazele individuale ale unui proiect mai mare;

• Atribuirea contractelor la diferiţi contractanţi, pentru aceeaşi lucrare;

• Atribuirea contractului pentru aceeaşi necesitate unui alt furnizor pentru aceleaşi prestaţii.

În aceste condiţii, în vederea îndeplinirii obligaţiilor privind stimularea concurenţei şi a participării IMM-urilor la atribuirea contractelor de achiziţii publice, considerăm utilă abordarea subcontractării ca o alternativă mai convenabilă pentru autoriatea contractantă, atât din punct de vedere al elaborării documentaţiei de atribuire cât şi din punct de vedere al managementului contractului, dar mai ales al evitării încălcării legislaţiei achiziţiilor publice.

Astfel cum prevede alin. (2) al art. 63 din Directiva 2014/24, în cazul contractelor de achiziţii de lucrări sau de servicii şi al lucrărilor de amplasare sau de instalare din cadrul unui contract de achiziţii de produse, autorităţile contractante pot impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuşi sau, în cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 19 alineatul (2), de un participant din cadrul acestui grup. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă are dreptul să impună un prag minim de participare al ofertantului, sub care acesta nu are voie să subcontracteze furnizarea serviciilor sau lucrărilor către subcontractanţi. Acest prag are rolul de a asigura autoritatea contractantă că sarcinile critice din cadrul contractului vor fi efectuate direct de către ofertantul însuşi, conform ofertei verificate şi acceptate de către autoritatea contractantă.

În afara pragului minim de execuţie impus de autoriatea contractantă, ofertantul are dreptul de a alege între a executa şi restul contractului sau de de a subcontracta total sau parţial furnizarea serviciilor sau lucrărilor necuprinse în pragul minim, având obligaţia de indica în oferta sa partea pe care intenţionează să o subcontracteze şi numele subcontractanţilor.

Faptul că, în execuţia contractului ofertantul are dreptul să se bazeze pe resursele altor entităţi şi să subcontracteze o parte din contract, asigură din punct de vedere legislativ posibilitatea IMM-urilor de a depune oferte la procedurile de achiziţie publică pentru atribuirea unor contracte a căror execuţie depăşeşte capacitatea acestora de a executa contractul bazându-se doar pe resursele proprii, sau de a participa în calitate de subcontractanţi.

De regulă, IMM-urile participă la execuţia contractelor complexe în calitate de subcontractanţi şi nu în cea de contractanţi, dar participarea acestora în calitate de subcontractanţi depinde de liberul arbitru al ofertantului câştigător.

Pentru a combate această situaţie a IMM-urilor , singura metodă eficientă de a garanta accesul efectiv al acestora nu doar la depunerea ofertelor ci efectiv la execuţia contractelor de achiziţie publică, o reprezintă, în opinia noastră, introducerea de către autoritatea contractantă a unei clauze contactuale prin care să impună contractactului un procent minim pentru subcontractarea furnizării serviciilor sau lucrărilor, în cazul contractelor care depăşesc o anumită valoare.

Subcontractarea obligatorie (Mandatory subcontracting) reprezintă o practică curentă în domeniul achiziţiilor publice în Statele Unite ale Americii[8].

Însă, astfel cum demonstrează anumiţi autori[9], întrucât subcontractarea obligatorie este o practică prin care se restricţionează lanţul de furnizare al contractantului principal şi creşte complexitatea managementului contractului, costul contractului este mai ridicat atunci când contractantul principal este obligat să respecte un anumit grad de subcontractare, iar profitul IMM-ului ales ca şi subcontractant este mai scăzut decât în cazul în care contractantul principal are deplina liberatate privind gradul de subcontractare.

De aceea, pentru a se asigura o combinaţie optimă între accesul efectiv şi profitabil al IMM-urilor la execuţia contractelor de achiziţie publică şi utilizarea eficientă a fondurilor publice, este de preferat ca autoritatea contractantă să nu impună contractantului principal un procent prea ridicat pentru subcontractarea minimă obligatorie.

În acest mod, va rămâne la latitudinea contractantului, pentru cea mai mare parte a contractului, dacă apelează sau nu la subcontractare, având în vedere faptul că acesta va apela la subcontractare doar dacă aceasta este profitabilă.

Precizăm faptul că, la elaborarea acestei propuneri de lege ferenda privind subcontractarea minimă obligatorie, s-a avut în vedere şi soluţia adoptată de Statele Unite ale Americii de a rezerva anumite contracte pentru IMM-uri, soluţie care însă, aşa cum subliniază autorul Dumitru Daniel Șerban[10] citându-l pe Nicola Dimitri[11], ar intra în contradicţie cu directivele europene. De asemenea, am avut în vedere şi soluţia adoptată de Franţa prin art. 26 din Legea de modernizare a economiei (LME) nr. 2008-776 din 4 august 2008, pus în aplicare prin Decretul 2009-193 din 28 februarie 2009, articol care prevede dreptul autorităţilor contractante de a rezerva IMM-urilor, anual, până la 15% din valoarea medie anuală calculată pe ultimii trei ani, a contractelor de înaltă tehnologie, cercetare şi studii tehnologice, care se situează sub pragul impus pentru procedurile competitive.

Dorim să subliniem faptul că, în Franţa, ca o măsură determinată de noile directive privind achiziţiile publice, Ministerul Economiei a lansat a lansat o consultare publică asupra unui proiect de decret privind simplificarea procedurilor de achiziţii publice în beneficiul IMM-urilor[12].

Faţă de considerentele de mai sus, propunem, de lege ferenda, introducerea în viitorul act normativ de transpunere în dreptul naţional a Directivei 2014/24, a dreptului autorităţilor contractante de a obliga contractantul principal la o subcontractare minimă în execuţia contractului de achiziţie publică a cărui valoare depăşeşte un anumit prag stabilit, în scopul asigurării accesului IMM-urilor la contractele de achiziţie publică.

 Echipa SCPA Ceparu şi Irimia