În esenţă, conceptul de parteneriat public-privat (PPP) exprimă o modalitate de cooperare între o autoritate publică şi sectorul privat, respectiv organizaţii neguvernamentale ori companii, pentru realizarea unui proiect care produce efecte pozitive pe piaţa forţei de muncă şi în dezvoltarea locală.

La nivelul Uniunii Europene, conceptul de PPP este definit ca fiind o cooperare între sectorul public şi cel privat având ca scop asigurarea finanţării, construcţiei, renovării, managementul sau mentenanţa unei infrastructuri sau asigurarea unui serviciu, implicând crearea unei entităţi cu capital mixt ce îndeplineşte contracte publice sau concesiuni. Conform dreptului comunitar, autorităţile publice sunt libere să exercite o activitate economică sau să încredinţeze aceasta activitate unor terţe părţi, de exemplu unor entităţi cu capital mixt create în cadrul unui PPP. Parteneriatul public – privat constituie premisa asigurării coerenţei aplicării unor programe şi a transparenţei realizării lor. În acelaşi timp, parteneriatul contribuie implicit la întărirea sistemului de guvernare şi la dezvoltarea locală.

Aportul privat în cadrul unui proiect PPP poate consta, pe lângă contribuţia cu capital/bunuri, în participarea activă la operarea contractelor deţinute de entitatea public-privată şi/sau managementul entităţii public-private. În consecinţă, parteneriatele public – private (PPP) sunt forme de cooperare între autorităţile publice şi sectorul privat care au ca scop derularea unor proiecte de infrastructură sau oferirea de servicii publice. Aceste acorduri, ce implică de obicei, aranjamente complexe juridice şi financiare care implică operatori privaţi şi autorităţile publice au fost dezvoltate în mai multe domenii ale sectorului public şi sunt folosite în mod curent în UE, în special în transport, sănătate publică, siguranţă publică, gestionarea deşeurilor şi distribuţia apei.

Pornind de la succesul înregistrat de statele membre în derularea unor proiecte publice prin mecanismul parteneriatului public-privat, la nivelul Uniunii Europene s-a evidenţiat necesitatea demarării unor activităţi de cercetare cu privire la posibilitatea reglementării acestui mecanism la nivel comunitar.

Astfel, Comisia Europeană a adoptat în 2004, Cartea Verde cu privire la parteneriatul public-privat şi dreptul comunitar referitor la contractele publice şi concesiuni, document care a evidenţiat existenţa unei diversităţi teoretice şi practice dificil de adus la un numitor comun în Statele Membre şi dificultatea de a realiza o definiţie unanim acceptată a contractului de PPP. Consultarea publică referitoare la Cartea Verde a evidenţiat că nu există o definiţie a contractului de PPP, dar că există o serie de caracteristici care de caracterizează orice parteneriat public-privat, respectiv: colaborarea între sectorul public şi sectorul privat care se poate concretiza în încheierea unor contracte având ca obiect efectuarea de lucrări publice şi/sau prestarea de servicii publice; durata relativ lungă de derulare a raporturilor contractuale; cooperarea între partenerul public şi partenerul privat; metoda specifică de finanţare a proiectului, prin punerea în comun a fondurilor private cu fondurile publice; rolul important al partenerului privat care poate participa în diferite etape ale proiectului (proiectare, execuţie, implementare, finanţare, operare, întreţinere); distribuţia riscurilor între partenerul public şi partenerul privat. Pe baza răspunsurilor primite în urma lansării Cărţii Verzi, Comisia Europeana a emis în 2005, Comunicarea privind parteneriatele public-privat şi dreptul comunitar cu privire la achiziţii publice şi concesiuni.

În cursul anului 2008, Comisia Europeana a emis o Comunicare interpretativă privind aplicarea dreptului comunitar în domeniul contractelor de achiziţii publice şi al concesiunilor în cazul parteneriatelor public-privat interinstituţionale[1], în vederea clarificării unor aspecte legate de aplicarea acestor principii generale în ceea ce priveşte parteneriatele public-privat instituţionale. Aceasta comunicare detaliază normele de aplicare a dispoziţiilor comunitare referitoare la achiziţiile publice şi concesiuni în cazul parteneriatelor public-privat instituţionalizate (PPPI). In ceea ce priveste crearea unui PPPI, aceasta se traduce, în general, prin crearea unei noi entităţi al cărei capital este deţinut în comun de entitatea contractantă şi de partenerul privat şi prin atribuirea unui contract de achiziţii publice sau a unei concesiuni entităţii nou-create sau participarea unui partener privat la o întreprindere deja existentă care a obţinut contracte de achiziţii publice sau concesiuni în trecut. Entitatea contractantă trebuie să respectele dispoziţiile legislaţiei comunitare referitoare la achiziţiile publice şi concesiuni şi, în special, să urmeze o procedură echitabilă şi transparentă la momentul alegerii partenerului privat pentru un PPPI sau atunci când atribuie un contract de achiziţii publice ori o concesiune unei entităţi cu capital mixt.

În ceea ce priveşte tipologia parteneriatului public-privat, activitatea de cercetare la nivelul Uniunii Europene a evidenţiat că există: PPP de natură contractuală, în care parteneriatul dintre sectorul public şi cel privat este reglementat exclusiv prin documente contractuale care nu dau naştere unei noi persoane juridice şi PPP de natură instituţională, care implică cooperarea între sectorul public şi cel privat în cadrul unei entităţi distincte care beneficiază de personalitate juridică – compania de proiect.

Doctrina de specialitate şi practica statelor membre ale Uniunii Europene cu experienţă în PPP au consacrat elementele care trebuie analizate în prealabil justificării economice pentru realizarea unui proiect prin mecanismul PPP, respectiv suportabilitatea proiectului; identificarea riscurilor şi modul de alocare a acestora între partenerul public şi partenerul privat; tratamentul contabil al participării partenerului public la proiect şi relaţia cu datoria publică; caracteristica proiectului de a fi finanţabil şi eficienţa proiectului.

Legislaţia românăa în vigoare în materia parteneriatului public-privat este reprezentată de Legea parteneriatului public – privat nr. 178/2010 şi de Normele metodologice de aplicare aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1239/2010. Adoptata în luna octombrie 2010, aceasta lege a fost modificata de doua ori: în anul 2011 prin O.U.G. nr.. 39/2011 şi O.U.G. nr. 86/2011 ca urmare a criticilor formulate de Comisia Europeană în special cu privire la faptul că procedurile de atribuire a contractelor de parteneriat public – privat, precum şi procedurile de contestare a actelor realizate în cursul procedurii de atribuire nu respectau normele aplicabile în acest sens la nivel european, cuprinse în Directivele nr. 2004/17/CE, 2004/18/CE, 89/665/CEE şi 92/13/CEE. În urma acestor modificări, Legea parteneriatului public-privat a preluat un număr semnificativ de prevederi ale O.U.G. nr 34/2006, pentru a se asigura conformitatea cu directivele sus-menţionate, deja transpuse în dreptul român prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

De asemenea, un aspect al reglementării din Legea nr. 178/2010 care a impiedicat utilizarea mecanismului instituţional al parteneriatului public-privat îl reprezintă ambiguitatea prevederilor referitoare la posibilitatea utilizării fondurilor publice în cadrul derulării unui proeict de parteneriat public-privat. Redactarea contradictorie a textelor şi instituirea sancţiunii nulităţii absolute a contractului de parteneriat public-privat în cazul în care proiectul este încadrat în cheltuielile publice au condus la o reticenţă în realizarea de proiecte prin parteneriatul public-privat care sa nu implice deloc fonduri bugetare. O astfel de interdicţie de utilizare a fondurilor publice era în măsură să împiedice asumarea de către partenerul public a unor obligaţii de plată (de exemplu, plăţi de disponibilitate în cazul proiectelor de realizare a infrastructurii de transport) sau de garanţie uzuale în cadrul proiectelor de parteneriat public-privat.

În prezent se află în procesul legislativ o nouă lege a parteneriatului public-privat,  care aduce îmbunătăţiri mecanismului parteneriatelor public privat precum şi posibilitatea diversificării parteneriatelor.

În ceea ce priveşte diferenţele între realizarea unui proiect în regim de parteneriat public-privat şi realizarea lui în regim de achiziţie publică, se impune a preciza că o primă diferenţă se evidenţiază la nivelul deciziei de realizare a proiectului. Astfel, în timp ce în cazul achiziţiei publice partenerul public este cel care decide modul de realizare / implementare a proiectului, în cazul parteneriatului public – privat există o presiune a utilizatorilor în legatură cu necesitatea asigurării unui anumit serviciu public. Procedura de achiziţie publică se adresează unei palete mai largi de bunuri/servicii (asigură funcţionarea curentă a autorităţilor publice şi implicit a funcţiilor administrative ale statului) în timp ce PPP se adresează unor proiecte de anvergură ce necesită o finanţare şi o derulare mai amplă.

O altă diferenţă între cele două regimuri de realizare a unui proiect se evidenţiază la nivelul sursei de finanţare. În cazul realizării unui proiect în regim de achiziţie publică, prevederile legale în vigoare, respectiv Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare prevăd că  indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice, ceea ce înseamnă că sursa de finanţare există la momentul semnării contractului.

De altfel, în cazul achiziţiilor publice, dispoziţiile legale prevăd că încă din etapa de planificare a achiziţiilor publice, respectiv la întocmirea programului anual al achiziţiilor publice, autoritatea contractantă are obligaţia de a ţine cont de anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual.  În cazul realizării unui proiect în regim de parteneriat public privat, partenerul public se confruntă cu constrângeri financiare.

Astfel, partenerul public fie nu are fondurile disponibile în viitorul previzibil, fie partenerul public nu mai doreşte să furnizeze el însuşi serviciul public respectiv. În acest context, se impune a fi menţionat că una dintre coordonatele esenţiale ale unui parteneriat public – privat este modalitatea de finanţare a proiectului care reclamă ponderea majoritară a finanţării private, fără a fi exclusă posibilitatea alocării de fonduri publice.

În cazul unui proiect realizat în regim de achiziţie publică, partenerul public deţine informaţiile necesare redactării documentelor tehnice, economice şi juridice specifice, în timp ce în cazul unui proiect realizat în regim de parteneriat public – privat partenerul public nu este în masură să decidă cu exactitate modul cel mai potrivit de implementare a proiectului.

Dacă în cazul unui proiect realizat în regim de achiziţie publică partenerul public poate iniţia aplicarea procedurii de atribuire a contractului cu o singură condiţie, respectiv aceea de a fi elaborată documentaţia de atribuire sau, după caz, documentaţia de concurs, în cazul  unui proiect realizat în regim de parteneriat public – privat soluţia pare să fie recurgerea la parteneriatul public – privat, însă decizia de a trece sau nu la iniţierea unui asemenea proiect în sistem de parteneriat public – privat presupune o fundamentare economică solidă.

Pentru o autoritate publică, luarea deciziei de a realiza un proiect în sistem de parteneriat public – privat trebuie să fie rezultatul unui proces de analiză riguros. În conformitate cu abordările la nivelul Uniunii Europene, după realizarea unor analize tehnico – economice, juridice şi de mediu şi parcurgerea unor proceduri specifice, partenerul public poate decide, în funcţie de situaţia concretă, fie recurgerea la PPP, fie renunţarea la realizarea proiectului în sistem PPP deoarece acesta nu indeplineste anumite condiţii de eficienţă economică, chiar dacă răspunde unei nevoi sociale sau de politică la un moment dat.

Iniţiativa realizării unui proiect public în regim de parteneriat public – privat aparţine partenerului public, iar pentru realizarea acestei operaţiuni partenerul public are obligaţia de a întocmi un studiu de fezabilitate.

Conform proiectului noii Legi privind parteneriatul public – privat (Legea nr. 499/2013), studiul de fundamentare trebuie să evidenţieze următoarele elemente principale care justifică, din punct de vedere economic, implementarea proiectului: gradul de suportabilitate a proiectului şi comparaţia optiunilor/aranjamentelor contractuale alternative pentru implementarea proiectului; structura de distribuţie a riscurilor pentru fiecare optiune alternativă de implementare a proiectului; caracterizarea proiectului prin raportare la deficitul public şi la datoria publică, calculate conform metodologiei aplicabile în baza legislaţiei UE; finanţabilitatea proiectului; eficienţa economică a proiectului.

Cons. Jur. Silvia BĂRBULESCU – Expert achiziţii publice

Ec. Johann NUNWEILER – Expert achiziţii publice