Viitoarele Directive privind achiziţiile publice vor aduce, fără îndoială, anumite noutăţi în ceea ce priveşte aplicarea procedurilor de atribuire, fără însă ca prin aceasta să zguduie din temelii actualele sisteme care funcţionează în Satele Membre. Principiile generale rămân, aşa cum este şi firesc, neschimbate, însă regulile de aplicare vor fi în unele cazuri ajustate sau vor fi precizate elemente suplimentare – de detaliu –  necesare pentru o implementare unitară şi coerentă la nivelul tuturor autorităţilor contractante din spaţiul comunitar.

Unul dintre elementele de noutate care atrage în mod special atenţia la o primă lectură a noilor Directive este modul destul de generos în care este tratată problema posibilităţii de modificare a contractului de achiziţie publică pe parcursul executării acestuia. Nu dorim să inducem ideea greşită că modificarea contractului ar urma să fie posibilă oricum, oricând şi fără nicio limitare dar, comparativ cu abordarea generală pe care am avut-o în anii ce au trecut, nu putem să privim viitoarele reguli decât ca pe o ”relaxare” substanţială şi, de altfel, binevenită, care va aduce îmbunătăţiri în procesul de gestionare a contractelor.

Directivele încă în vigoare nu conţin nicio reglementare explicită cu privire la acest subiect, iar modul în care sunt formulate prevederile Art. 31 alin. 4) din Directiva 18/2004/CE, respectiv Art 40 alin. 3) lit. (f) din Directiva 17/2004/CE sunt greu interpretabile în altă manieră decât aceea de a considera că orice prestaţie suplimentară efectuată de contractantul inţial, chiar şi minoră, nu se poate realiza decât în cazul în care se îndeplinesc condiţiile de aplicare a unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

[su_note note_color=”#831e0c” text_color=”#fcf8ee”]CLICK AICI PENTRU A TE ABONA LA REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE[/su_note]

Ca urmare,  aceste suplimentări de lucrări sau servicii, indiferent de anvergura lor, intrau automat sub incidenţa art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din OUG 34/2006. În luna mai 2012, ANRMAP a publicat un punct de vedere al Comisiei Europene referitor la ordinele de variaţie în contractele de lucrări, care a atenuat într-o oarecare măsură impactul acestei interpretări, care a generat (şi încă mai generează) dificultăţi majore în practică. Ordinul pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice – Capitolul II, reprezintă încă un pas înainte pentru flexibilizarea modului de abordare a modificărilor pe parcursul execuţiei contractului.

Prevederile viitoarelor Directive în ceea ce priveşte posibilitatea de modificare a contractelor vin, se pare, ca o recunoştere indirectă a faptului că, în practică, este imposibilă menţinerea într-o formă neschimbată  a tuturor detaliilor stabilite în cadrul contractului iniţial. Chiar în partea explicativă (Recitals) a motivelor care au determinat introducerea noilor reglementări se menţionează explicit faptul că  ”Este necesar să se precizeze condiţiile în care modificarea unui contract pe perioada derulării sale necesită o nouă procedură de achiziţie, ţinând cont de jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.”

Regula generală este aceea că modificarea dispoziţiilor unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire şi necesită derularea unei noi proceduri de achiziţie. Pe de altă parte, această regulă este nuanţată în sensul deja indicat în adresa Comisiei Europene mai sus invocată, prin faptul că se precizează obligativitatea de a desfăşura o nouă procedură de achiziţie numai atunci când sunt aduse modificări semnificative contractului iniţial, în special cu privire la domeniul de aplicare şi conţinutul drepturilor şi obligaţiilor reciproce ale părţilor, inclusiv la distribuirea drepturilor de proprietate intelectuală.

Modificările de acest tip demonstrează intenţia părţilor de a renegocia clauze sau condiţii esenţiale ale contractului respectiv. Acest lucru este valabil cu precădere în cazul în care condiţiile modificate ar fi avut o influenţă asupra rezultatului procedurii, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială.

O modificare va fi considerată substanţială atunci când oricare dintre condiţiile următoare este îndeplinită:

a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau alegerea unai alte oferte decât cea declarată câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;
b) modificarea schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;
c) modificarea extinde domeniul contractului în mod considerabil;
d) contractantul căruia i-a fost iniţial atribuit contractul este înlocuit cu unul nou (cu excepţia unor situaţii care sunt prezentate mai jos).

Este util să precizăm, în acest context, un detaliu interesant care poate facilita înţelegerea noii abordări în ceea ce priveşte lucrările/serviciile suplimentare, şi anume acela că această situaţie nu mai este prevăzută deloc în cadrul circumstanţelor de aplicare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Cu alte cuvinte, realizarea unor lucrări/servicii suplimentare pe parcursul derulării unui contract va fi posibilă – ca regulă generală – doar prin aplicarea unei proceduri competitive.

Aparent, se creează o problemă majoră în practică, însă, studiind mai departe sensul viitoarelor reglementări înţelegem că, în cazul îndeplinirii anumitor circumstanţe, posibilitatea de modificare a contractului fără aplicarea unei proceduri de atribuire competitive va fi privită ca un proces autonom, care nu este considerat a reprezenta aplicarea unei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare.

Excepţiile de la regula generală pot fi împărţite în două categorii: (i) în funcţie de un anumit prag valoric şi (ii) în funcţie de îndeplinirea anumitor circumstanţe.

În cazul excepţiilor stabilite în funcţie de un anumit prag valoric, regula pare să fie una simplă, reglementarea încercând să creeze certitudine juridică în ceea ce priveşte modul de interpretare, prin precizarea unor valori clar determinate. Concret, se prezumă că modificarea nu este substanţială şi, ca atare, contractul poate fi modificat pe parcursul derulării, fără a necesita aplicarea unei noi proceduri, în cazul în care:
– valoarea modificării nu depăşeşte pragurile UE, şi
– valoarea modificării este mai mică de 10 % din preţul contractului iniţial (pentru contractele de furnizare şi de servicii) sau 15% (pentru contractele de lucrări).

În situaţia în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive. Această excepţie asigură o marjă substanţială de libertate în modificarea contractelor, iar faptul că astfel de modificări nu vor intra sub incidenţa prevederilor referitoare la aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare reprezintă o flexibilizare substanţială a regulilor birocratice care guvernează în prezent acest proces.

În cazul în care modificările nu se încadrează, din punct de vedere valoric, în excepţiile mai sus menţionate, acestea vor fi posibile, totuşi, fără a necesita aplicarea unei noi proceduri, dar numai în următoarele circumstanţe:
1.    Indiferent de valoare, dacă modificările respective au fost prevăzute de la început în documentele achiziţiei sub forma unor clauze sau opţiuni de revizuire clare, precise şi fără echivoc; totuşi, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului.
2.    Pentru produse, servicii sau lucrări suplimentare, neprevăzute iniţial în contract, dar care au devenit necesare între timp, în condiţiile în care schimbarea contractantului:
–    nu se poate face din motive de natură tehnică, cum ar fi cerinţe de interschimbabilitate sau interoperabilitate în raport cu echipamentele, instalaţiile sau serviciile iniţial achiziţionate; şi
–    ar genera autorităţii contractante inconveniente majore sau duplicarea substanţială a unor costuri.
Creşterea preţului generată de astfel de modificări nu trebuie să depăşească 50% din valoarea iniţială a contractului. În situaţia în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive.
3.    Dacă se îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
–    necesitatea modificării a survenit în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează conştiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă;
–    modificarea nu schimbă caracterul general al contractului;
–    creşterea preţului generată de astfel de modificări nu depăşeşte 50 % din valoarea contractului iniţial. În situaţia în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive.

Autorităţile contractante se pot confrunta cu situaţii externe pe care nu le puteau prevedea atunci când au atribuit contractul. În acest caz, trebuie să existe un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanţele respective fără a desfăşura o nouă procedură de achiziţie. Noţiunea de circumstanţe neprevăzute se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor care urmează să fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie, întrucât, în această situaţie, se poate presupune că modificarea respectivă ar fi influenţat rezultatul procedurii organizate iniţial.

4.    Atunci când contractantul iniţial este înlocuit de unul nou, ca o consecinţă:
–    fie, a unei clauze contractuale iniţiale care a prevăzut explicit această înlocuire;
–    fie, a succesiunii universale sau parţiale a poziţiei contractantului iniţial – determinate de operaţiuni de restructurare a societăţii comerciale, incluzând  preluarea, fuziunea, achiziţia sau insolvenţa – de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de selecţie calitativă stabilite iniţial;
–    fie, a situaţiei în care autoritatea contractantă îşi asumă ea însăşi obligaţiile contractorului principal faţă de subcontractorii acestuia (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor).

Este evident că, în conformitate cu principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, ofertantul câştigător nu trebuie înlocuit de un alt operator economic fără reluarea competiţiei pentru contractul respectiv. Cu toate acestea, ofertantul câştigător care execută contractul poate suferi schimbări structurale în cursul perioadei de executare a contractului, cum ar fi reorganizări interne, fuziuni şi achiziţii sau declararea insolvenţei. Aceste modificări structurale nu trebuie să necesite în mod automat noi proceduri de atribuire pentru toate contractele de achiziţii publice executate de entitatea respectivă.

Gheorghe Cazan

Practician achiziții publice