Mult aşteptatul proiect de lege privind achiziţiile publice de transpunere a Directivei nr. 2014/24/UE privind achiziţiile publice a fost pus în dezbatere publică potrivit Legii nr. 52/2003[1].

Procedând la analizarea acestui proiect de act normativ, referitor la instituţia terţului susţinător, iniţiatorul a elaborat următoarele prevederi:

„art. 176.

(1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de  achiziţie publică/acord-cadru, să recurgă la susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic si terţul respectiv.

(2) Operatorul economic poate să invoce susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale sau experienţa similară relevantă doar dacă terţul va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.

(3) În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), de către un terţ, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că va avea la dispoziţie resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament în acest sens din partea terţului susţinător.

(4) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se pot stabili prevederi sau cerinţe standard în legătură cu modalităţile de îndeplinire a criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi capacitatea tehnică si profesională prin susţinere acordată de un terţ.

art. 177.

(1) Autoritatea contractantă verifică dacă terţul care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi profesională îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea, precum si criteriile privind eligibilitatea prevăzute la art. 161-art. 163.

(2) Dacă terţul nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea, precum si criteriile privind eligibilitatea prevăzute la art. 161-art. 163, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic să înlocuiască terţul susţinător.

art. 178.

În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui terţ, autoritatea contractantă poate solicita ca operatorul economic şi terţul susţinător să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru.

art. 179.

(1) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă poate solicita ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului cadru.

(2) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi”.

Din cadrul propunerii alin. (1) a art. 176 coroborată cu definiţia subcontractantului la art. 3 pct. 12[2], rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că între instituţia „susţinerii” şi cea a „subcontractării” există diferenţe majore; astfel, în situaţia în care operatorul economic care alege, fără a i se diminua răspunderea, să includă în ofertă posibilitatea de a subcontracta[3], se ajunge la situaţia în care subcontractantul nu este parte în procedură şi nici în contractul de achiziţie publică, nu poate fi tras la răspundere în nume propriu de către autoritatea contractantă, este un simplu terţ, în raport de aceasta, care urmează să execute o anumită parte din viitorul contract, în timp ce în situaţia în care operatorul economic alege să demonstreze îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională invocând susţinerea unui terţ, acesta va răspunde, în faţa autorităţii contractante, în mod solidar[4] cu operatorul economic – susţinut pentru execuţia contractului de achiziţie publică[5], la fel cum răspund şi operatorii economici care participă în comun la o procedură de atribuire[6].