Definită ca fiind un principiu fundamental în procesul achiziţiilor publice, transparenţa constituie un veritabil instrument de control, o garanţie a utilizării eficiente şi legale a resurselor financiare ale autorităţilor contractante, reprezentând o condiţie esenţială pentru integritate şi prevenirea corupţiei în domeniul achiziţiilor publice. Aplicarea principiului transparenţei vine în sprijinul consolidării procesului de achiziţie publică, asigurând credibilizarea publică a acestui proces.

La nivelul legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, principiul transparenţei este reglementat prin dispoziţiile art. 2 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi reprezintă, în esenţă, aducerea la cunoştinţă celor interesaţi a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Pentru a asigura transparenţa, autorităţile contractante au obligaţia de a permite accesul persoanelor interesate la informaţiile cuprinse în dosarul achiziţiei publice, după finalizarea procedurii de atribuire, cu respectarea prevederilor legale referitoare la liberul acces la informaţiile de interes public. În acest sens, dispoziţiile art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informatiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Se poate observa că legiuitorul instituie o excepţie de la caracterul public al documentelor ce fac parte din dosarul achiziţiei publice, respectiv situaţia în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii.

Deşi principiul transparenţei şi caracterul public al dosarului achiziţiei publice sunt unanim recunoscute atât la nivelul acquisului comunitar cât şi la nivelul legislaţiei statelor membre, trebuie admis că oferta, în ansamblul său, reprezintă un produs intelectual, ea putând să ofere informaţii cu privire la situaţia economică a ofertantului, capacitate sa financiară şi tehnică, rezultând deci necesitatea firească de a proteja, în limitele legii, acele informaţii care ar putea prejudicia interesele comerciale ale operatorilor economici implicati în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

În acest sens, la nivelul legislaţiei naţionale există o serie de dispoziţii care reglementează protecţia anumitor informaţii cuprinse la nivelul ofertelor, în măsura în care divulgarea unor asemenea informaţii ar prejudicia interesele operatorilor economici.

Astfel, dispoziţiile art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează obligaţia autorităţii contractante de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Aceste dispoziţii legale reprezintă transpunerea la nivelul legislaţiei naţionale a prevederilor art. 6[1] din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.  Trebuie remarcat că dispoziţiile legislaţiei naţionale citate nu definesc foarte precis domeniul de aplicare, nefiind precizat dacă informaţiile a căror protecţie este instituită fac parte doar din ofertă, respectiv propunere tehnică şi propunere financiară, sau pot fi protejate şi informaţii cuprinse în documentele ce însoţesc oferta (documentele de calificare). De asemenea, se lasă la latitudinea operatorilor economici aprecierea caracterului confidenţial al anumitor informaţii cuprinse în oferte, fără stabilirea unor repere obiective pentru delimitarea informaţiilor confidenţiale.

În contextul creşterii necesităţii de asigurare a unui proces transparent, credibil şi eficient în materie de achiziţii publice, în cursul anului 2012, au intervenit o serie de modificări legislative referitoare, printre altele, şi la protecţia anumitor informatii cuprinse în ofertele depuse în cadrul procedurilor de achiziţie publică, respectiv informaţiile confidenţiale/clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. Astfel, prin dispozitiile Ordonanţei de urgenţă nr. 77/2012[2], au fost modificate dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul impunerii  obligaţiei ofertanţilor de a indica în cuprinsul ofertelor care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.

O astfel de măsură a fost criticată la nivelul opiniei publice, existând o temere rezonabilă că prin lăsarea la latitudinea operatorilor economici să decidă care informaţii din ofertele depuse într-o achiziţie sunt publice şi care sunt confidenţiale/clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, în fapt, se va ajunge la blocarea accesului cetăţenilor la informaţii de un interes public evident. Astfel, se poate ajunge în situaţia în care orice tentativă a unei persoane de a se informa cu privire la conţinutul unui dosar de achiziţii se va lovi de refuzul autorităţii contractante căreia firmele participante îi vor indica, cel mai probabil, că toate documentele din oferte sunt confidenţiale. Trebuie remarcat însă, că spre deosebire de prevederile art. 24 din ordonanţă, în cuprinsul art. 170 legiuitorul a delimitat clar sfera de aplicare, precizând că este vorba doar despre informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară, deci nu sunt cuprinse în această categorie informaţiile din documentele de calificare.

Aşa cum am arătat anterior, în lipsa stabilirii la nivel legislativ unor repere obiective pentru delimitarea informaţiilor confidenţiale, se pune problema de a stabili în ce măsură o astfel de măsură legislativă vine în contradicţie cu dispoziţiile Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, care prevăd că accesul liber şi neîngrădit al persoanei la orice informaţii de interes public[3], constituie unul dintre principiile fundamentale ale relaţiilor dintre persoane şi autorităţile publice, în conformitate cu Constituţia României şi cu documentele internaţionale ratificate de Parlamentul României.