Parlamentul European a adoptat la data de 15 ianuarie 2014 noul pachet legislativ care va guverna pentru o bună perioadă de timp domeniul achiziţiilor publice la nivel european. S-a încheiat astfel cel de-al şaselea proces de legiferare din ultimii 45 de ani, un proces greoi ce a durat de această dată mai bine de 4 ani (consultările au început în anul 2010). Directivele urmează să fie publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în cursul lunii februarie şi vor intra în vigoare în 20 de zile de la publicarea acestora. Ulterior, statele membre ale Uniunii Europene, inclusiv România, vor avea obligaţia să transpună în legislaţia interna majoritatea noilor prevederi în termen de maximum doi ani.
Noutăţile legislative europene
Noul pachet legislativ cuprinde trei directive: directiva privind achiziţiile publice clasice (va înlocui Directiva 2004/18/CE), directiva privind contractele sectoriale (va înlocui Directiva 2004/17/CE) şi directiva privind contractele de concesiune (act normativ nou; concesiunile de lucrări erau incluse în Directiva 2004/18/CE, iar concesiunile de servicii nu făceau obiectul directivelor). Şi directivele de remedii, modificate ultima oară în anul 2007, se află în prezent sub lupa legiuitorului european, urmând a fi în curând adaptate la noile realităţi europene.
De asemenea, tot la data de 15 ianuarie 2014, Parlamentul European a adoptat o propunere de regulament care va impune un regim de quid pro quo pentru accesul companiilor din statele terţe la piaţa europeană a achiziţiilor publice. Astfel, firmele din state terţe nu vor mai putea participa la procedurile de atribuire a contractelor cu o valoare mai mare de 5 milioane EUR, decât dacă statele de origine vor permite la rândul lor accesul companiilor europene la piaţa naţională a achiziţiilor publice.
Unificarea sau divizarea legislaţiei?
Prevederile celor trei directive adoptate de Parlamentul European sunt în mare măsura similare, motiv pentru care este dificil de înteles de ce Comisia Europeană a propus împărţirea legislaţiei în trei acte normative diferite. La rândul său, ANRMAP afirma într-un comunicat de presă recent că se intenţionează ca fiecare nouă directivă să fie transpusă în cate un act normativ cu putere de lege, pe cele trei segmente. Se poate însă argumenta că abordarea unitară din O.U.G. nr. 34/2006, care include azi toate cele trei domenii, este mult mai logică şi mai simplă. De aceea, opinăm mai degrabă în sensul unificării legislaţiei, decât în sensul divizării acesteia.
Zece modificări importante
În ceea ce priveşte noutăţile de fond, în timp ce unele prevederi modifică în mod substanţial regulile din directivele anterioare (precum cele privind serviciile din Anexa 2B), altele reprezintă în fapt o codificare a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (precum cele privind modificarea contractelor de achiziţie publică, care încorporează în textul directivei condiţiile din decizia Pressetext).
Pe scurt, cele mai importante zece noutăţi cu impact semnificativ asupra achiziţiilor publice clasice vizează:
(i) Noţiunea de autoritate contractantă. Autorităţile contractante vor fi împărţite în doua categorii: autorităţi guvernamentale centrale şi autorităţi sub-centrale (regionale sau locale). Doar autorităţile sub-centrale vor beneficia de praguri, reguli de publicitate şi termene limită mai flexibile, aceasta fiind soluţia de compromis la care s-a ajuns în contextul restricţiilor impuse pentru autorităţile centrale prin Acordul privind Achiziţiile Publice din cadrul Organizaţiei Mondiale a Comerţului (GPA), la care Uniunea Europeană este parte.
(ii) Serviciile din Anexa 2B. Serviciile nu vor mai fi împărţite în Anexa 2A şi Anexa 2B. Astfel, legislaţia achiziţiilor publice se va aplica în mod unitar tuturor serviciilor, inclusiv celor anterior enumerate în Anexa 2B. O parte a acestor din urma servicii vor fi însă excluse în întregime din domeniul de aplicare al directivei, iar anumite servicii (e.g. o parte a serviciilor juridice, serviciile hoteliere şi de restaurant, etc.) vor beneficia de un regim mai flexibil şi praguri mai ridicate (750.000 EUR).
(iii) Modificarea contractelor de achiziţie publică. Noua directivă enumeră expres şi limitativ cele cinci cazuri în care modificarea contractului de achiziţie publică nu va presupune atribuirea unui nou contract: modificările care nu sunt substanţiale (potrivit Pressetext); modificările a căror valoare cumulată este mai mică de 10% din valoarea contractului de servicii şi de furnizare sau de 15% din valoarea contractului de lucrări; modificările operate în baza unor clauze de variaţie; modificările datorate unor circumstanţe imprevizibile; achiziţionarea unor lucrări, servicii sau bunuri similare.
(iv) Regulile de publicitate. Doar autorităţile contractante de la nivel regional sau local vor putea publica anunţuri de intenţie în locul anunţurilor de participare, pentru procedurile de licitaţie restrânsă şi de negociere cu publicare prealabilă. În acest sens, vor fi respectate o serie de condiţii stricte cu privire la informaţiile furnizate prin anunţul de intenţie şi momentul publicării acestuia.
(v) Publicarea documentaţiei în format electronic. Autorităţile vor fi obligate să publice întreaga documentaţie în format electronic, odată cu publicarea anunţului de participare. Sunt prevăzute două excepţii de la această regulă, ce vizează confidenţialitatea informaţiilor sau lipsa mijloacelor electronice. România a implementat aceasta obligaţie încă din anul 2009, prin modificarea art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006.
(vi) Termenele limită. Termenele limită minime vor fi în general mai scurte: (i) pentru licitaţia deschisă, termenul minim pentru depunerea ofertelor va fi de 35 de zile, cu posibilitatea de reducere a acestuia până la 15 zile; (ii) pentru licitaţia restrânsă, termenul minim pentru etapa depunerii candidaturilor va fi de 30 de zile, cu posibilitatea de reducere a acestuia până la 15 zile, iar termenul minim pentru etapa depunerii ofertelor va fi de 30 de zile, cu posibilitatea de reducere a acestuia până la 10 zile. Acestea reprezintă însă termene minime, termenul final stabilindu-se şi în considerarea complexităţii proiectului sau a necesităţii vizitării amplasamentului. Pe parcursul procedurii, autorităţile vor fi obligate să prelungească termenele limită în cazul modificării substanţiale a documentaţiei sau atunci când clarificările solicitate nu pot fi transmise în timp util.
(vii) “Documentul Unic European”. Operatorii economici vor avea dreptul să prezinte această declaraţie pe propria răspundere pentru a face dovada îndeplinirii criteriilor de calificare referitoare la situaţia personală, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională. Documenul Unic European va putea fi însă depus exclusiv în locul certificatelor ce se obţin de la autorităţi publice sau terţe părţi, iar Comisia Europeană va stabili formatul standard al declaraţiei. Legislaţia română prevede încă din anul 2009 posibilitatea prezentării unei asemenea declaraţii pe propria răspundere cu privire la îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare.
(viii) Criteriul de atribuire. Organizarea, experienţa şi calificările personalului propus vor putea fi utilizate ca factori de evaluare atunci când nivelul de performanţă depinde în mod semnificativ de calitatea personalului implicat în executarea contractului de achiziţie publică. Actualmente, în deplină conformitate cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (e.g. cazul Lianakis), H.G. nr. 925/2006 interzice utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie ca factori de evaluare a ofertelor.
(ix) Atribuirea contractului pe loturi. Autorităţile contractante vor putea limita numărul de contracte ce vor fi atribuite unui ofertant care a depus oferte pe mai multe loturi, cu condiţia ca acest număr să fie precizat în anunţ. De asemenea, documentaţia va trebui să prevadă criteriile sau regulile “obiective şi nediscriminatorii” ce vor fi aplicate pentru atribuirea contractelor atunci când un ofertant ar putea câştiga mai multe contracte decât numărul maxim specificat.
(x) Procedurile de dialog competitiv, negociere cu publicare prealabilă (redenumită “procedura competitivă cu negociere”) şi parteneriatul inovativ. Accesul autorităţilor la primele două proceduri devine mult mai facil. Dacă, potrivit legislaţiei în vigoare, dialogul competitiv poate fi aplicat în mai multe cazuri decât negocierea cu publicare, potrivit noii directive cele două proceduri vor putea fi organizate în aceleaşi situaţii (e.g. au fost depuse doar oferte inadmisibile, soluţiile disponibile pe piaţă trebuie adaptate la nevoile autorităţii contractante, sunt necesare soluţii inovative, specificaţiile tehnice nu pot fi stabilite cu precizie). De asemenea, dacă în prezent procedura de negociere este mai flexibilă decât dialogul competitiv, această flexibilitate va fi mult diminuată prin impunerea unor noi reguli pentru etapa de negociere şi depunere a ofertelor. În plus, s-a introdus o nouă procedură, “parteneriatul inovativ”, ce va putea fi aplicată pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor inovative, ce nu sunt disponibile pe piaţă.
Şi-a atins scopul noul pachet legislativ?
Scopul noilor directive este, potrivit Comisiei Europene, simplificarea şi flexibilizarea legislaţiei achiziţiilor publice. Astfel cum am arătat, acest din urmă obiectiv a fost în mare parte atins prin stabilirea unor termene mai scurte şi a unor praguri mai ridicate sau prin aplicabilitatea mai largă a procedurilor de negociere cu publicare prealabilă şi dialog competitiv. Noul pachet legislativ va avea de asemenea un impact pozitiv prin diminuarea gradului de incertitudine şi risc în ceea ce priveşte respectarea obligaţiilor de transparenţă pentru atribuirea contractelor ce exced sferei de aplicare a directivelor, dar cărora le pot fi aplicabile prevederile Tratatului de Funcţionare a Uniunii Europene (e.g. serviciile din Anexa 2B şi concesiunile).
Ceea ce putem afirma însă fără putinţă de tăgadă este că noul pachet legislativ este departe de a simplifica legislaţia: cele două directive în vigoare vor fi înlocuite de trei directive, iar numărul paginilor de prevederi legislative va fi aproape dublu. De asemenea, multe aspecte controversate şi contradictorii rămân neclarificate, iar nevoia de a ajunge la un compromis politic în negocierea directivelor a condus şi la introducerea unor reguli lipsite de orice forţă juridică.
